在鼓励消费、拉动内需政策的指引下，商品房市场日趋繁荣。但是，由于我国商品房市场发育期较短，相关的法律、法规和配套规定及标准还不完备，市场诚信机制尚不健全，以及商品房自身具有的销售周期长、相关制约因素多的特点，容易引起消费纠纷。近年来，商品房方面的投诉不断攀升，已成为消费维权的热点和难点问题。2005年 8月15日，中国人民银行在2004年《中国房地产金融报告》中提出：建议取消商品房预售制度，可以考虑允许商业银行发放固定利率个人住房贷款。对此，社会各界高度关注，并引发了激烈的讨论。为进一步探讨期房销售制度和房屋贷款政策调整对消费者的影响，10月19日，中国消费者协会在北京召开了 “构建和谐消费环境，推进消费者利益最大化——商品房销售模式研讨会”，以期从不同角度进行论证，客观、全面地加以分析，公正地向社会传递有关信息。会上，各参会代表进行了广泛而又深入的探讨，并对加强商品房市场规范管理提出了许多建议，最终达成共识：无论期房现房销售，消费者的合法权益必须得到保护，而从目前的情况看，期房销售存在的问题更多一些。比如四川、浙江、北京消费者协会提供的数字显示，四川2003至05年三季度，全省各级消协组织共受理商品房投诉 )7623件，其中涉及期房投诉为6632件，占91.31%，包括质量、价格、安全、广告、计量等投诉；浙江仅05年上半年关于商品房投诉就逾1580件，其中70% 因为期房销售导致；北京2001到2005年房地产方面的投诉2358 件，[1] 就数量而言，可能不是太多，但就它的严重性来说是所受理消费者投诉中最严重的一种，因其涉及消费者群体投诉，几十户、上百户，可以说潜伏着社会不安定因素。与会专家学者分析，期房销售给消费者带来的风险主要源于标的物本身的不确定性。这种标的物的不确定性首先派生出商品房的物理状况不确定，包括房屋的内在质量、房屋的配套设施乃至于它的得房率，以及整个小区的绿化状况等等。第二，商品房的权利状况不确定，有的开发商一房两卖，甚至在河南出现一房二十几卖，还有出售抵押房的行为。第三种是开发商的履约能力和诚信度的不确定。在开发商和消费者之间存在严重的信息占有不对称，消费者处于弱势地位。在这种情形下，如果执法部门职能不到位，开发商侵害消费者知情权、公平交易权等就在所难免。比如，变更规划，虽经过规划部门批准，却没有经过消费者的同意，在民事关系中严重违约；还有承诺的绿化率、小区停车位等等，屡屡不兑现。即使按照最高法院的解释，对消费者购房价格产生重大影响的广告视为要约、视为合同的内容，但是众所周知的原因，实践中消费者的维权成本之大并非理论推导所能设想。即使你胜诉，执行还是一个问题。面对这些问题，我们应该怎么办呢？

     一、商品房预售概述
   （一） 商品房预售的起源
    商品房预售，又称期房买卖。是指房地产开发经营企业将正在建设而尚未竣工的房屋预先出售给承购方，承购方交付定金或购房款，并在未来确定的日期将预售房屋交付给承购方的一种法律行为。[2] 商品房预售制度由香港立信置业公司于1954年首创。当时立信置业公司推出楼宇“分层售卖、分期付款”的销售方式，而投资者在签订合同时，一般先支付房屋总价款的 10－20% 作为首期，待建筑物建成一半时，投资者再支付价款的 30－50%，到房屋建成时交付剩余的房款，便可以取得房屋的所有权。由于房屋是被分期分批预售给投资者的，就像飘落的花一样，因此，这种房屋销售方式形象地称为“卖楼花”。房屋预售制度自发端于香港至今不到50年，却已为世界许多国家和地区接受，并且成为一些国家或地区房屋销售的主要方式。[3]究其原因，一方面，对房地产开发企业来说，房地产开发所需资金数额巨大、开发周期长，而且还要承担市场变化的风险。 采用预售的方法，不仅使房地产开发企业可以在施工过程中获得一部分建设资金，加快了资金的回笼，减轻了借贷压力，而且大大地推动了商品房的销售，将房产市场变化的风险部分转移出去。另一方面，对于预购人而言，从房地产开发企业开始销售“楼花”到商品房正式竣工交付使用之间尚有一段较长时间，房地产业的行情处于变动状态，买“楼花”时的房价与正式竣工时的房价之间可能形成差价，该差价也会促使人们乐于成为商品房预售合同的买方。由此可见，商品房预售对卖买双方都具有积极作用。它是房地产开发企业常采用的销售和筹资策略，能有效减少资金筹集的环节，节约筹资的费用，降低销售风险。对于预购人而言，通过预售可以得到稳定的房源和优惠的售房价格，特别是在开工之前付全款的客户，可以获得折扣优惠。此外，商品房预售也为预购人投资增辟了一条新的途径，许多预购人将房地产视为一项投资，目的是为了期待房地产升值，从而获取升值后的收益。由于预售这种商品房销售模式具有融资功能，又使预购人具有一定的获利空间，我国地处沿海的广州、深圳市得风气之先，最先借鉴并应用到房地产开发中。随后，这一模式逐步扩展到全国各地。据有关统计，目前在我国房地产开发资金中，预售款巳占房地产全部建设资金的50%以上。
   
   （二） 商品房预售的特征
    商品房预售是关系复杂的一种交易行为。由于商品房预售是一种远期交易法律行为，加之其客体具有不可移动的特殊性，在合同履行期间，除房地产开发企业、预购人以外，还涉及房地产开发企业与工程承包商方的关系；若房地产开发企业向银行贷款，则房地产开发企业与银行又形成了借贷关系；若银行向预购人提供“按揭”，则房地产开发企业、银行与预购人又形成“楼花按揭”的货款与抵押相结合的法律关系；若预购人“炒楼花”，预购人与受让方则形成了以期房为交易标的法律关系；如果房地产开发项目涉及拆迁，房地产开发企业作为拆迁人,与被拆迁人形成以补偿安置作为主要内容的拆迁法律关系。在预售行为的具体运行中，从预售方预售资格的申请、房屋的设计、建材的供应，到楼宇的建造、竣工交付、产权的审查与登记及转移等一系列环节中，任何一个环节出现问题，都可能导致预售合同不能履行或不能完全履行，甚至合同无效。因此，相对于其他买卖行为而言，预售商品房所涉及的关系显得更为错综复杂。

    商品房预售是履行周期长、市场风险大的一种交易行为。商品房预售的标的物是依法获准建设，但尚未存在或者正在建设而未竣工的房屋，在商品房预售中，预购人取得的仅仅是一份与房地产开发企业形成的预售合同，真正的交易标的---房屋尚在建设当中，因此，商品房预售的标的具有不特定性。从实践情况看，大多数期房买卖的履行期在1-2 年之间，有的甚至更长，远远超过了一般买卖合同的履行期。因此交易当事要承担履行期内经济政策、土地价格、建材市场价格、规划调整、自然环境等多种因素变化带来的市场风险。此外预购人还要承担房地产开发企业资金匮乏等经营风险及不可抗力的风险。

    商品房预售具有较强的国家干预性。商品房预售的上述两个特征，决定了商品房预售具有较强的国家干预性。上世纪90 年代初我国房地产热潮的教训说明，放任自流的商品房预售必定导致房地产市场出现泡沫经济，引发过分投机、欺诈等违法行为，不仅预购人的权益得不到保障，而且可能危及整个国家经济的健康发展，形成社会问题。因此，对商品房预售进行适当的行政干预，加强管理，是实现商品房预售契约正义的需要，也是确保房地产市场乃至整个国民经济健康发展的需要。现行法律对商品房预售的调整和规制充分体现了国家干预的特点，商品房预售法律关系的产生、变更和终止均要受到国家法律法规较严格的限制。

    二、商品房预售中消费者权益受损害现状及原因分析
   （一） 消费者权益受损害的现状
    预购方权益实际上就是在商品房预售过程中，预购方依法律规定和合同约定所享有的权益。由于预购方相对于银行和开发商来说很弱，因此权益极易遭到各种形式的侵害，在实践中，预购方的权益受到损害的形式主要有：
    1、开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房，造成消费者信赖利益的损失。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条规定，商品房预售必须具备：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2） 持有建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。然而，一些未取得预售资格的开发商（或者通过不正当手段取得商品房预售许可的）为了追求利益，违背诚实信用原则对消费者故意隐瞒事实，造成合同无效或被撤销，造成消费者信赖利益的损失。
    
    2、房屋本身不合法。如开发商利用集体土地开发房地产等。
    
    3、开发商通过虚假的售楼广告欺骗消费者。消费者预购商品房往往都是从接触购房广告开始的，广告对潜在购房人是否购买房屋起着重要的作用。广告中可能涉及商品房的质量、购房优惠条件、商品房所在区域的环境等承诺，但往往购房人在入住之后，才发现广告中的许多许诺成了泡影。 
    
    4、开发商利用预售合同侵犯消费者权益。预售合同缺陷是指预售合同及其附件内容片面，损害预购人的利益。预售合同常见的缺陷包括：
   （1）面积条款不具体：仅写明建筑面积，未写明公共分摊面积和实用面积、套内面积：未进一步写明厅房、厨房、厕所的套内面积；未写明发生面积争议后以何单位的测量数据为准；不合理地规定暂测面积与《房地产证》记载面积的误差值为1%以内，则互不补偿；没有规定超出或少于暂测面积1%以上，购房者有权解除合同，要求赔偿或延期付款（因为开发商打好地基后即已知实际面积），如果退款，退款期限及利息如何计算；不合理地规定以《房地产证》记载面积作为房屋面积的最后认定，因为房屋测绘所常常不亲自实地测量，仅凭开发商填写的报表就确定房屋面积，并写入《房地产证》。正因为预售合同的面积条款有上述缺陷，才会出现“缩小楼”。
  
   （2）税费条款：未注明交易管理费、产权登记费、测量费、公证费、律师费、按揭手续费、保险费等从签订起到领取《房地产证》止所需的一切税费的金额及承担和交纳方式、时间；未注明水、电、电话、通信、有线电视、煤气等设施的初装或增容费和使用收费标准及其承担；未制订排除收费条款；存在模糊性条款，如“有关费用”。
   
   （3）交楼条款和延迟免责条款：由于延迟交楼为最普遍的违约行为，开发商以此借购房者的钱做自己的生意，但害怕承担违约责任，于是就设计了延迟免责条款。该条款任意地把自然因素、社会因素、技术因素、政府因素等作为开发商延迟交楼的正当理由，延期后交楼日期由开发商确定，并且无最长延迟期限的限制及其处理办法。虽然由房产主管机关制订的《预售契约》规定了明确的交楼日期及延迟交楼的法律责任，但存在于合同附件的免责条款实质上完全否定了前述条款，并且因为两条款不在一处，后者往往为购房者忽略。
   
   （4）质量和保修条款：房屋质量投诉是商品房投诉的热点之一，但是现行合同范本除了要求经验收合格才能交付外，并无详细的质量要求；并无出现质量问题应承担什么违约责任的规定；并无详细保修办法。
   
   （5）交付房地产证条款：现行合同及其附件没有任何有关房地产交付的时间、办证费用承担及迟延交证的违约责任的规定。
   
   （6）物业管理条款：在现在的房地产开发中，很多投资者大多数是成立一个与自己独立的项目公司（也是其子公司）来对某一个具体的房地产开发项目进行房地产开发。《城市房地产开发管理暂行办法》也规定，以依法取得的土地使用权可以依照有关法律、法规的规定作价入股，合资、合作开发经营房地产。合资、合作双方应当在项目确定后，依法设立房地产开发企业。也就是说规定了在合作开发房地产时合作双方应当共同投资设立一个与各投资者都独立的房地产开发企业来进行房地产开发。这些规定本来是为了加强对房地产开发的监督与管理，但实践中却反而成了房地产开发企业逃避责任的手段。在现实的房地产开发中，很多项目公司往往在该商品房销售完毕后就予以注销，或者是故意创造条件让工商机关予以吊销。在这种情形时，不管是保修二年也好还是五年也好，房地产开发企业都不存在了，谁来给你保修呢？都只不过是一句空话而已。项目公司不存在了，也无法追究到实际投资者的责任，业主的权利如何真正保障呢？强迫业主长期选择某物业管理公司；没有规定物业管理公司的收费项目、标准及相应的服务内容；没有限制收费的规定。
   
   （7）产权担保条款：未详细规定开发商的房屋产权存在瑕疵时购房者的救济方法，包括解除合同，要求赔偿损失的金额和方式。
   
   （8）格式合同中的不公平条款：A、免除开发商损害赔偿责任的合同条款；B、免除开发商瑕疵担保责任的条款；C、对开发商应当承担的违 约责任不作规定；D、对开发商应当承担的重要合同义务不作规定；E、在格式条款中出现罚款或者罚金规定；F、期限缩短或者延长的条款；G、增收各种不合理的费用；H、限制相对人权利的条款。 其中，免责条款的滥用是最需要予以关注的。
   
   （9）注意限制开发商对预售房屋土地使用权和期房设定抵押。一家房地产开发企业可以用很少的资金以分期支付的方式取得土地使用权（也许取得土地使用权的价格也是很低很低），然后不仅可以把土地使用权抵押给银行融资，甚至在房屋刚破土动工后就又可以把房屋以各种形式各种名义（比如是内部认购啊等等）卖出去再从买受人那里得到首期购房款，根本就不必要自己拿出多少钱来，某些房地产开发企业更是疯狂的进行重复抵押与按揭。[3] 

    （二）现有保护消费者权益的法律措施
    现有保护商品房预售中消费者权益的措施。自商品房预售方式20世纪80年代在中国兴起以来，针对如何规范商品房预售，保护消费者权益，维护良好的经济秩序这一问题，我国积极建立了相关制度对其进行规范。保护消费者合法权益的法律渊源主要有《中华人民共和国民法通则》、《城市商品房买卖管理办法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国建筑法》等，特别是2003年３月24日，最高人民法院公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，自2003年６月１日起正式施行。《解释》对商品房预售合同的效力、商品房销售广告、拆迁补偿安置、房屋面积缩水、商品房的交付使用及风险承担、商品房质量、商品房包销、商品房担保贷款（按揭）等方面如何具体适用法律都作出了明确、具体的规定。其中，对房地产开发企业严重违反诚实信用原则，损害买房户利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定可以适用惩罚性赔偿原则。[4]

    1、开发商恶意毁约、欺诈可要求双倍赔偿。商品房买卖合同订立后，房地产开发商又将房屋出卖给第三人或者擅自将房屋抵押给第三人的，买房户可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以要求房地产开发商承担已付购房款１倍的赔偿责任。这是《解释》中的重要内容。《解释》还规定，房地产开发商订立商品房买卖合同时，如果存在三种情形，导致合同无效或者被撤销、解除的，买房户可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以要求房地产开发商承担已付购房款１倍的赔偿责任。这三种情形是：故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

     2、允许商品房面积“缩水”３％。《解释》规定，商品房买卖中，面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买房户不得请求解除合同。《解释》还规定，房地产开发商交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与购房合同约定面积误差比绝对值超出３％，买房户可以请求解除合同、返还已付购房款及利息。买房户同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买房户按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由房地产开发商承担，所有权归买房户；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由房地产开发商返还买房户，面积误差比超过３％部分的房价款由房地产开发商双倍返还买房户。

    3、到期不给办房屋产权证有权要求赔偿。购买商品房却迟迟拿不到房产证，买房户可向人民法院申请赔偿损失。《解释》规定，由于房地产开发商的原因，买房户在下列期限届满仍未取得房屋产权证的，开发商应当承担违约责任：购房合同约定的办理房屋所有权登记的期限；购房合同的标的物为期房的，自房屋交付使用之日起９０日；购房合同的标的物为现房的，自合同订立之日起９０日。购房合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过１年，买房户仍无法办理房屋所有权登记的，可以请求解除合同和赔偿损失。

    4、房屋出现质量问题开发商要按期修复。因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买房户可以解除合同并要求赔偿损失。同时，如果交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，房地产开发商要承担修复责任。房地产开发商拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买房户可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由房地产开发商承担。《解释》规定，房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格的，买房户也可以请求解除合同并要求赔偿损失。

    5、购房合同无效可请求解除“按揭”。《解释》规定，当事人在签订购房合同时，明确约定以担保贷款方式付款的，如因当事人一方的原因或者不可归责于当事人双方的原因，买房户不能签订担保贷款合同而导致买卖合同无法继续履行的情况，允许当事人解除合同。 在购房合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解除商品房担保贷款合同。 此外，《解释》规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，房地产开发商应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买房户。[5]

     6、销售广告可视为购房合同内容。针对目前市场上一些房地产开发商利用虚假广告吸引客户、兜售商品房的行径，《解释》规定，通常情况下，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是，如果房地产开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对购房合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。解释特别提到，这些说明和允诺即使未载入购房合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

   （三）我国商品房预售中消费者权益受损害的原因
    在商品房预售中，消费者权益受损害的原因众多，如法制的不健全、消费者的弱势地位，开发商的不诚信等等。在这里，笔者试从我国法律制度的缺陷以及经济学的角度来分析造成我国商品房预购中消费者权益受损害的原因:
    1、法律角度上的分析。法律制度上的缺陷主要表现在立法和执法两个方面。
    一方面，立法上存在重大缺陷。现有法律未能很好的解决开发商与消费者之间地位不平等的问题。在市场上，由于消费者单个、分散，而开发商则是一些有实力的财团，双方在资金、人力以及信息的收集和占有上明显不均衡。现有的法律分散在各个法律中，立法滞后，远不能适应飞速发展的房地产市场对法律的需求。目前我国对商品房消费者的权益保护虽然开始适用消费者权益保护法来保护，但商品房预购方的消费者地位仍未完全确立；物权法上的物权保护制度、行政法上的保护制度等方面不够完善，对商品房预购方的保护的法规分散在《民法通则》、《建筑法》、《城市商品房预售管理办法》等众多的法律中。经济学上讲的供给是厂商在某一时期、某种价格水平时，计划出售的商品的数量。法律是一种稀缺的资源，也是一种生产要素，能够作为交换的客体。我们把法律的供给理解为国家机关作为供给主体，以国家机关强制和意愿供给为基本特征的立法、执法、司法活动的总称。法律供给能力的大小，取决于法律生产要素的状况和生产要素的配置即资源配置状况两个方面。在特定历史阶段，生产要素的状况为既定的情况下，法律供给能力的提高，则完全取决于生产要素的合理配置。经济学中所讲的需求，是指人们对商品或劳务的需求。需求的实现必须具备两个必要条件，缺一不可：第一，消费者有购买的愿望或欲望；第二、消费者有购买能力。社会也存在一个法律市场，也存在法律需求。法律需求的支付力包括市场主体对国家机关法律活动的支付力，执法、司法机关对立法活动的支付力。如果执法、司法机关无法按立法的要求实施法律，则谓之执法、司法机关缺乏支付能力，其结果是无力做到“有法必依”和“执法必严”。法律供求的均衡与非均衡,法律供求均衡的基本含义是，法律的价值都能够通过立法和实施过程顺利的实现，法律需求都能得以满足，法律供给适应法律需求。法律供求均衡，从成本—收益角度讲，还意味着，现有法律净收益大于零，且在各种可供选择的法律方案中净收益最大，不存在“潜在利润”，故而不需要进一步的制度变迁，其实质是指法律达到了法律非均衡是指人们对现存法律的一种不满意或不满足，欲改变而又尚未改变的状态。之所以会出现不满意，是由于现行法律的净收益小于另一种可供选择方案的净收益，而出现了潜在的制度利润。这时会产生新的潜在需求和潜在供给，并造成潜在法律需求大于实际需求，潜在供给大于实际供给，制度供给和需求不一致。目前，我国相关法律法规的非均衡状态主要表现在两个方面：一是它的实体规范与程序规范不平衡；二是它的供给中立法与行政执法、司法的配置不合理。由于消费者的“经济人”特征性，其所需求的法律一般都是能有效降低交易费用，提高消费者权益保护效益的法律。据调查，消费者需要的是内容具体的、管用的，在纠纷发生后能够帮助他们摆脱劣势地位的法律制度。而我国有关保护商品房预购方得法律法规的大多篇幅都是在描述消费者的权利和开发商的义务，而对通过什么途径解决消费者和开发商的纠纷这个关键问题上，该法只用一些条文作了最原则的规定，并且这些该规定只是在简单地重复着所有纠纷的解决程序：和解、调解、仲裁、诉讼。可见，法的这种非均衡状态造成了从理论上看消费者的权益保护得很充分而在实践中却无法得到落实的局面，现有的法律制度与消费者真正需求的法律制度还有一定差距。

    另一方面，执法部门执行不力，特别是地方政府甚至对开发商进行保护。某些房地产开发企业疯狂的进行重复抵押与按揭，如果运气不好，拘捕了，说不定也会有些地方政府总是想方设法不让这些人被判刑，否则谁来帮他们处理这一堆乱事谁替他偿还这些债务呢？说不定某些政府为了稳定大局，也可能会把某些纳税人的钱来替他们弥补这些损失呢，或者是采取其他方法来变相处理算了。是什么因素致使经营者有如此强大的力量呢—事实表明是执法出现了问题，与法律维系在一起的政府职能部门没有做到严格执法，法律的执行基本上还是站在经营者的立场上说话，造成声势大，却无效果的局面。虽然在《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发管理条例》、《城市商品房预售管理办法》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干法律问题的解释》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国仲裁法》等相关法律法规明确规定了商品房预购方与开发商的权利与义务，但在实际执行中往往发生偏差，这样做的后果就是没有兼顾消费者的权利， 也就无法形成一种纳什均衡，上述法律规定的约束力就会大打折扣，增加了执行的成本。如果执法水平不高，大量的违法经营行为没有受到应有的惩罚，违法经营行为的法定成本就会贬值，总成本就会大大降低。目前，在司法队伍中有法不依、执法不严的现象仍时有发生，对侵害消费者权益的开发商多是些不伤“皮毛”的“执法”，更使不法经营者有恃无恐、变本加厉地侵害消费者权益。

    2、法律经济学角度上的分析。博弈论分析，博弈论是有关决策主体行为发生直接相互作用的时候的决策以及对这种决策的均衡问题研究的一种理论。从博弈均衡的角度分析，纳什均衡通常是指由所有博弈主体的最优战略所组成的战略组合，即，如果他人的战略既定，便没有任何一个博弈主体愿意选择其他战略。由于此时每个主体自认为是选取了最优战略，是对其最有利的时局，因而没有人愿意打破这种均衡。由于各方的战略势均力敌，是一种均势状态，因而，是有约束力和执行力的。博弈均衡的理论告诉我们，一种制度要发生效力,就必须是纳什均衡。因此,保护商品房预购方权益的法律法规的可操作性、可执行性如何,就要看这个制度是否在开发商与消费者之间形成纳什均衡。而目前各类侵犯消费者权益的行为比比皆是，这恐怕在很大程度上是因为没有构成纳什均衡，在对商品房消费者权益保护方面也就没有形成一种有约束力的协议。在经营者与消费者之间的博弈过程中，如果不能达成一种纳什均衡，则博弈就会不断地进行下去,这样就会对相关博弈主体的预期，并会对相关法律规定的稳定性产生一定的影响。在商品房预售方面，这种纳什均衡的破坏突出反映信息偏在这一问题上。开发商垄断信息，属于强势群体，消费者则较盲目，信息不对称。开发商正是利用垄断信息这一优势来欺诈消费者，获取非法利益。开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房，造成消费者信赖利益的损失。房屋本身不合法。如开发商利用集体土地开发房地产等。现有法律不仅不利于维持纳什均衡。甚至纵容了这种不均衡现象。依据我国现行法律规定开发商违法收益远远高于成本，这在某种意义上纵容了开发商违法。刑法上的保护机制不健全。房地产开发中涉及到的犯罪主要为贷款诈骗罪与合同诈骗罪，前都主要是针对银行，后者主要是针对买受人，而犯罪者多数是房地产开发企业。由于现行的房地产管理制度、金融制度等各项原因都给房地产开发企业留下了实施犯罪的足够空间。再加上刑法条款中对上述两种犯罪的认定也存在一定的困难，而且司法实践中的刑事责任民事处理化也比较普遍，的确无法让这些房地产开发商们望而却步。总的说起来原因大概就是一个：处罚得太轻了。[6] 部分法规导致在实践中消费者的维权的成本巨大。如刘俊海博士指出，《城市房地产管理法》第 44条规定，商品房销售应当满足四大条件，并且在第三款明确规定商品房预售所得款项必须用于工程建设。但是该法没有规定如果违法应受到怎样的处罚。如果一个法律条款只有必须做什么，而没有相应的制裁措施的话，那是一个没有牙齿的法律，这个法律是不可能得到有效贯彻的。只要经营者无视消费者的合法权益，只要现有法律法规对这种无视的惩罚规定得不够具体严密，只要社会对这种无视稍微宽容，消费者的弱者地位就永远不可能有些微变更。[7]此外，开发商的行为会影响消费者，消费者的行为也会在很大程度上影响开发商的决策。在开发商与消费者的关系中，消费者处于最终的决定地位，开发商的一切活动都是为了追逐消费者通过支付商品服务价格形式而投入的“货币选票”，在激烈的市场竞争中，经营者获得“选票”的多少对经营者的生存至关重要。目前,在我国房地产预售领域出现众多的侵犯消费者权益的行为，与开发商没有意识到它与消费者之间的这种共存关系有直接的因果联系。经营者与消费者之间其实是一个重复博弈的过程。消费者可能会因一次的上当受骗而对经营者丧失信心，以致于他以后不再购买他的商品，经营者就会得不偿失，这就要求法律作出相应调整使经营者意识到它与消费者的这种密切联系。 

    3、经济学角度上分析其原因。从经济学的角度看，不论何种制度，在市场经济形态下都会有消费者问题，这也是消费者天染的弱势性决定的。一般而言，在房地产市场上，开发商在获取利润的竞争中处有利地位，也会想尽一切办法来吸引消费者，并不存在突出的消费者问题。但是，也有一些开发商据所处的经济地位和信息优势，在逐利意识的驱动下，往往背信弃义，损人利己，从而使消费者的权益受损，加大市场的不确定和风险，导致交易成本过高，市场机制的效率降低，引发消费者问题。特别是在科学技术高度发展的现代信息社会，突出的存在着信息不足与信息过滥的矛盾和信息主体的个体营利性与社会公益性的矛盾，这些信息矛盾在企业与消费者的关系中亦鲜明的存在。一方面，企业个体在追逐利益动机的驱动下，极可能置诚信原则、商业道德乃至法律与不顾，不向消费者披露充分、真实、有效的有关商品的信息，导致消费者的信息不足。

    违法经营行为低成本，高收益。违法经营行为的成本是指开发商实施违反相关规定的行为所必须支付的代价，包括实违法行为所支付的物质耗费、行为所造成的社会后果及法律给予的惩罚和制裁。[8] 违法经营行为的收益是指消费者维权行为高成本，低收。“人类的一切活动几乎都蕴含着效用最大化的动机。主体行为实际上都是其理性地对收益和成本进行了权衡之后的一种最优选择。效用的最大化，实质就是行为过程所发生的成本与行为结果所取得的收益比较的最优化。这样，效用的大小及最优与否就必然影响到成本支付”。因此，每一个有理性的消费者在选择一定的行为时都会坚持投入较少而收益较高的原则，本能地进行一番成本与收益的盘算。如果预期收益不足以弥补支出的成本，则消费者宁愿放弃维护自己的合法权益。根据相关法律的规定，当发生消费权益争议时，解决的途径有：和解、调解、申诉、仲裁、诉讼。这似乎为消费者解决争议提供了一个广阔的天地，但在实际中存在如下困难：消费者处于弱势地位，不法经营者很少会积极主动配合协商； 消费者协会仅是一个社会团体，所谓支持起诉则因自身条件所限，多数情况是君子动口不动手；我国的行政执法部门职责不清，在处理案件上互相推诿；由于仲裁制度创制的滞后性和仲裁的合意性要求，通过仲裁解决纠纷的途径似乎也不那么畅通；消费侵权引发的诉讼多数具有鉴定及取证难、索赔金额高、诉讼费用巨大的特点，对于本为弱者又遭侵权的消费者来说，无法承受如此之大的诉讼成本。这正是消费纠纷发生众多，消费侵权诉讼稀少的主要原因。 

    三、商品房预售消费者权益保护的建议
    如何很好的保护商品房预购方的合法权益呢？有的学者建议建立商品房预售登记制度，以保护预售方的期待产权。[9] 有的学者建议建立一个房地产开发基金。[10] 有的学者呼吁政府暂停新的期房预售项目审批，对在建的期房预售项目加强监督、管理，严厉打击钻政策空子损害国家利益、损害消费者利益的违法行为。呼吁政府要充分考虑不同的买房者制定出不同的政策。加强对经营者的诚信教育，在房地产业要大力开展诚信建设，以使现在的问题降到最低程度。[11] 商品房预售具有较强的国家干预性。商品房预售的履行周期长、市场风险大的两个特征，决定了商品房预售具有较强的国家干预性。对商品房预售进行适当的行政干预，加强管理，是实现商品房预售契约正义的需要，也是确保房地产市场乃至整个国民经济健康发展的需要。现行法律对商品房预售的调整和规制应该能充分体现国家干预的特点，商品房预售法律关系的产生、变更和终止均要受到国家法律法规较严格的限制。基于此，笔者认为，如果想很好的保护商品房预售中消费者的合法权益，要坚持加强国家干预与鼓励消费者自力保护相结合。加强国家干预关键是要改变消费者的弱势地位，加强对房地产开发商的监管，限制开发商的权利，其次是要鼓励消费者自力保护，并为之创造条件。针对上述问题提出如下建议和改进策略：

   （一） 加强国家干预
    目前司法保护商品房消费者的合法权益有所突破。比如，对一房二卖行为可以追究刑事责任已有判例，对房地产开发企业违反其所做的具体确定的说明和允诺必须接受处罚，等等。市场增加交易的多样性，方能满足不同利益消费群的需要。因为房地产行业是一个非常复杂的行业，不同的利益群体消费者、房地产开发商、银行和政府，利益博弈全部体现在上面。而每一个环节，比方说消费者又分化成很多利益群体，政府又分为地方政府和中央政府，又分为建设部、银行、银监会等等，对这一问题简单地采取或取消某种销售模式应该需要进一步深化考虑。对于天然处于弱势的一般消费者，政府有责任及义务来帮助他们规避风险、减少房地产开发违约之损失。

    首先，要在源头上遏止开发商侵害商品房消费者合法权益的可能，那就是建立严格的市场准入制度。只有达到资质的企业才能进入这个市场。而且并不是每一家进入这个市场企业都能够采用住房预售制度的，政府法律对此要有严格的限制。这一点在目前的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中已经有了规定。但笔者认为，在这一资质的要求中还应加入一点，对房地产开发商的信用要进行审查并作为是否容许其进入市场的必要依据之一。房地产开发企业严格的信用审查，就是要对企业的财务状况、信用状况进行审查，看其以往采用住房预售制度有没有违法违规，有没有不讲信用的地方，有没有利用住房预售制度来欺骗消费者的情况，如果有，这样的企业也是不能进入住房预售市场的。

    其次，在房地产开发商的经营过程中，主要是在开发商开始预售商品房到完成交付这一过程中要加强对房地产开发商的管理和监督，在这一方面我国目前的制度的规定有些欠缺。有的学者建议建立一项风险基金制度。面对着风险巨大的房屋预售制度，政府可以建立一种房屋预售制度的风险担保基金，凡是参加房屋预售的房地产开发商都得参加这个基金，即按营业额缴付，一旦出现风险，由这个风险基金来承担责任。这样，不仅可以把整个房屋预售制度的风险分散给消费者、银行及房地产开发商一起来承担，而且也能够约束房地产开发商，减少违约。同时，要建立相关处罚开发商的制度，要有明确的处罚标准和处罚措施，对不守信用、屡次违规的房地产开发商进行处理。笔者认为，可以借鉴德国的经验。由银行代替开发商收取房屋预付款，对开发商对资金的使用进行监管，并由银行对开发商出具担保。这样就解决了开发商与消费者之间的“信息偏在”矛盾。因为银行一般为资信度较高的部门，且实力雄厚，无论是资本还是信息的掌握量都是足以与开发商抗衡。另外，银行把预购方交付的房款扣掉10%左右，到房屋使用2到3年后，再全部交给开发商，保证开发商履行售后义务。

    再次，通过对现有的法律进行整理和汇编，制定出专门的保护商品房买卖消费者权益保护的法律，来保护商品房预购方的合法权益。消费者保护运动表明，一个国家发展的不同时期以及与之相适应的发展程度，决定了消费者保护的主要热点和目标。目前我国正步入小康阶段，人们对住房的消费需求开始旺盛起来，所以关于商品房买卖消费者权益保护日益成为维权权的焦点。然而，目前我国的商品房预售消费者权益保护的法律不健全且相当分散，不利于消费折掌握和应用，也不利于司法实践。要制定清晰的、可操作的标准，保护购房者的利益；当购房者利益受到侵害时，有可参照的标准，建立相应的投诉、仲裁、补偿的机制，降低和减少消费者的损失。在立法和修改法律的过程中，我们要注意法的可执行性，不能盲目立法，不能想当然。要保证消费者花费尽可能少的时间、精力和金钱，其权益就得到完全充分的保护，即收益—成本的差越大，权益保护越充分。

    另外，而由上面的分析可知，我国的消保法在行政执法和司法上的力度还不够，这要求我们将资源配置到行政执法、司法中去，切实地保护消费者的合法权益。

   （二）鼓励消费者自力保护
    除了国家的保护外，消费者自力保护是一个很重要的方面，因为商品房预售毕竟是预购方和开发商之间的民事行为。另外，自力保护有利于节约保护成本，提高保护效率，同时，是约束开发商不法行为的最有效方式，国家因鼓励消费者的保护，并有义务通过各种方式为消费者的自力保护提供条件。国家应该通过立法规定或者通过其他方式使这成为房地产开发的惯例---要求房地产开发商在《商品房买卖合同》中，对商品房预售中可能出现的风险及其情形以及消费者较不容易掌握的信息进行披露，保护消费者的知情权。要求披露的风险和信息主要包括以下几个方面：
    1、对开发商售楼应具备的资格进行说明。预购方在明确自己要商品房后，更为重要的是了解开发商的售楼资格。由于开发商与购房人存在着严重的市场信息不对称，双方的地位实质上是不平等的。实践中曾出现开发商利用集体土地开发房地产、开发商卷逃预售款和在预售房地产上设置抵押等情况，严重侵害购房人的权益。[12]

    2、要求开发商向消费者说明“内部认购”的性质。由于内部认购行为政府不认可，也没有纳入管理，商品房的内部认购可能存在以下隐患：一是开发商还没有缴清开发地块的土地使用权出让金，导致将来难以取得房地产证；二是该商品房可能已经被开发商拿去抵押，将来购房人取得的不是完全的房屋所有权；三是由于内部认购合同没有政府部门的登记备案，开发商可能会将房屋一楼多售。因此，购房人切不可因为内部认购商品房的所谓价格优势而麻痹大意。

     3、对认购书的法律性质进行说明。一般认为，如果认购书含有商品房买卖合同的主要条款，如商品房的位置、楼层、总面积、单价、总价、签订正式预售合同的时间等，商品房认购书具有合同约束力，当事人违约要承担违约责任。认购书中约定的款项应当视为解约定金，适用定金罚则。如果认购书没有含有商品房买卖合同的主要条款，则认购书只是没有法律约束力的“意向书”，购房人所缴款项应当退回。

    4、确定合理的付款方式。为加快资金回笼，实践中有的开发商对一次性付款的购房人提供一定的优惠，有的经济条件优越的购房人也乐于一次性付款，以免麻烦。但这种做法其实存在一定的风险，如果开发商开发烂尾，购房人极有可能血本无归。

    5、明确约定收楼标准。对于商品房交付使用的标准，《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、第十八条有明确规定，即房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应当进行综合验收。综合验收项目包括：(一)城市规划设计条件的落实情况；(二)城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况；(三)单项工程的工程质量验收情况；(四)拆迁安置方案的落实情况；(五)物业管理的落实情况。住宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的，可以分期验收。

    6、规范商品房面积增减的处理。商品房的建筑面积是以房地产测绘部门的测绘结果为准。而合同的签订往往在测绘之前，因此，合同约定的商品房面积往往与实测面积不相符。

    7、详细说明按揭的办理方法，与购房人在商品房买卖合同中对按揭申请得不到批准时如何处理做一明确规定。

    8、追究交楼违约的技巧。有的购房人往往会遇到这种情形，接到开发商的交楼通知书，兴冲冲地到楼盘一看，商品房的许多设施都没有到位。对此，有的购房人急于入住，直接收楼。有的购房人则以书面方式明确通知开发商不接受交付，并要求开发商承担迟延交付的违约责任。两者的处理其法律后果是不同。前者收楼后，即使商品房根本不适于居注使用，购房人也不能要求开发商承担迟延交付的违约金。

    9、罗列预售商品房转让的条件。简单而言，如果转让人已付清全部价款，预售商品房的转让无须事先征得作为预售人的开发商同意。如果预购人尚未付清价款，则转让事先须征得预售人的同意。如果转让的商品房办理了按揭，则情况更为复杂。但无论何种情况，预购人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才能成为转让人，未登记备案的商品房买卖合同项下的预售商品房不得转让。

结语    

      商品房预售中出现的一系列问题亟待解决，解决好这一问题是对人民最基本生存权的保障。它关系着房地产市场的繁荣，关系着社会主义市场经济建设的大局。我们必须认真地解决这一问题。希望我在上面提出的几点建议能够对解决这一问题有所裨益。