2006年9月3日，原告蒋远程与被告褚文卫签订《房屋装修合同》。合同约定，原告将位于××路××家园的205号房交给被告装修，承包方式包工包料，工程总造价56000元，施工期限为2006年9月3日至同年11月3日。同时约定，一方违约，另一方支付工程总造价30％的违约金，并赔偿损失。合同签订后，被告组织人员进行施工。施工中，原、被告同时看样购买材料。原告委托其妹妹对施工质量进行检查。截止到2006年11月6日，原告共支付给被告工程款30200元。后因材料质量及工程质量等问题，双方发生争执，被告停止施工。为此，原告于2006年11月26日申请××区公证处对施工现场进行了拍照、记录的公证证据保全（被告未到场）。之后，原告将被告尚未完成的装修工程另请他人进行了装修。

      2006年11月28日，原告以被告未按合同约定的期限完成装修工程为由，将被告诉至法院，请求法院判令被告支付违约金16800元及公证费700元。

     以案说法

     原告诉称：双方签订的《房屋装修合同》中明确约定“一方违约，另一方支付工程总造价30％的违约金，并赔偿损失”，但被告不仅没有在合同约定的期限内完成装修工程，而且装修存在严重的质量问题。因此，被告应按照合同约定承担违约责任支付违约金16800元并赔偿因此给我造成的损失公证费700元。

     被告辩称：2000年1月30日国务院发布施行的《建设工程质量管理条例》第二条规定，建设工程包含了装修工程在内。2002年2月26日国家建设部发布施行的《住宅室内装饰装修管理办法》第二条规定：对住宅室内进行装饰装修是建筑活动。根据上述规定，可以得出十分明确的结论：被告为原告的房屋进行装修，并且包设计、包人工、包材料，是建筑活动。因此，应当适用《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》，以及《住宅室内装饰装修管理办法》进行调整。《建筑法》第十三条、第十四条规定：从事建筑活动，应当取得资质证书，在允许的范围内活动。2004年10月25日最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建设施工企业资质所签订的合同无效。《建设工程质量管理条例》第七条、第二十五条规定：建设单位将工程发包或施工单位承揽工程应当具有相应的等级资质证书。按上述法律、法规和规章的规定，对原告的房屋装修必须依法取得装饰装修的资质证书。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而被告是一个进城务工的农民工，在一无营业执照、二无装修资质的情况下与原告所签订的《房屋装修合同》，应当属无效合同。因此，被告无需承担合同约定的违约责任。

     经审理，法院认为：《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中关于从业资格的规定，其适用范围是从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，以及从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应等级的资质证书、执业资格证书的规定。本案中，被告褚文卫是一无营业执照、二无装修资质证书的进城务工个体人员，其是否要具有从事私人住宅室内装饰装修资质证书，目前尚无法律、法规的明文规定。因此，本案应适用合同法调整。被告褚文卫与原告蒋远程签订的《房屋装修合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律、法规的强制性规定，属有效合同。被告褚文卫以其一无营业执照、二无装修资质而主张合同无效，没有法律依据。被告未按合同约定的期限完成装修工程，又不能提供不可抗拒因素延期的相应证据，属单方违约，应承担违约责任。原告为了固定被告所完成的工程量，采取证据保全支付的公证费700元，并不是双方在履行合同过程中造成的直接经济损失，故其请求被告支付该项费用，不予支持。结合被告的违约情况，法院判决：一、被告褚文卫在本判决生效后一个月内支付原告蒋远程房屋装修违约金12000元。二、驳回原告蒋远程要求被告褚文卫支付公证费700的诉讼请求。

     本案争议主要是围绕无装修资质的装修人员所签订的《房屋装修合同》是否有效的问题，其涉及对装修合同性质的认定。根据合同法的规定，装修合同不为有名合同，合同法规定的15种合同中，有偿地处理事务或者提供服务的有名合同有：承揽、建设工程、运输、委托技术开发、技术咨询和技术服务、保管、仓储、委托、行纪和居间等。那么，装修合同究竟为何种合同？目前，我国法律、行政法规对此没有明确规定。理论界也存在两种截然不同的观点：一种观点认为，装修活动是一种建筑活动，所以应当适用建设工程合同法律关系；一种观点认为，装修是按照业主的要求完成装修工作，然后交付工作成果，业主给付报酬，因此符合承揽合同定义，应适用承揽合同法律关系。

     上述争论的现实意义，是因为根据我国法律规定，承揽合同和建设工程合同在合同主体资格、合同解除条件、救济方式等方面均有不同规定，在发生纠纷时，是适用承揽合同法律关系解决，还是适用建设工程合同法律关系解决，对当事人利益有较大的影响，主要体现在以下几个方面：

     1、承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。二者对装修承接人的资质要求是不同的。根据《合同法》规定，承揽合同对承揽人无资质要求；而我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”），均要求建设工程合同的承包人必须具有相关资质，否则可能导致合同无效。如最高院的司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”。

      2、合同无效后的处理不同。承揽合同无效是依据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设施工合同无效除依据《合同法》第五十八条外，还适用司法解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

      3、未经验收接受装修成果的后果不同。《合同法》未对承揽合同中未经验收接受装修成果的后果未作任何规定；而根据司法解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，建设施工合同未经验收接受装修成果的后果推定为验收合格。

      4、竣工日期有争议的处理不同。《合同法》对承揽合同竣工日期争议的处理没有特别规定；而建设工程合同则依据司法解释第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定处理。

     5、合同解除的条件不同。根据《合同法》规定，承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同；而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，是不允许随意解除合同的。

     6、一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽人只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。

      那么，装饰装修工程合同是属于建设施工合同的范畴，还是属于承揽合同的范畴？目前，尽管法律未予明确，但《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》也规定：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”因此，上述行政法规、司法解释是将装饰装修工程合同列入建设工程合同范畴。

     但是在司法实践中，房屋装饰装修工程的情况比较复杂，装修施工小到仅仅铺设家居地砖、粉刷家居墙体，大到商铺、办公楼的几万平方米的全面装饰装修。如果要求铺设家居地砖、粉刷家居墙体的承揽人都具备施工资质，否则依据建设工程合同的法律规范将合同认定为无效，那么既不符合中国国情，也会造成极大的不公平。对此，《住宅室内装饰装修管理办法》（建设部110号令）第九条规定：“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”显然，该条将住宅室内装饰装修工程作了区分，即“变动建筑主体和承重结构”与“涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的”，装修人必须为具有相应资质的装饰装修企业，否则，不作此要求。而根据该办法第六条、第七条、第八条规定，“装修活动”系指搭建建筑物、构筑物，改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗，拆改供暖管道和设施，拆改燃气管道和设施，增加楼面荷载，改动卫生间、厨房间防水层等。

     本案中，因双方的《房屋装修合同》并未涉及《住宅室内装饰装修管理办法》第九条规定的内容，因此被告以其不具备相关资质而要求合同无效，显然得不到支持。另外，即使被告的理由能够成立，那么其在订立合同时明知行为违法，而仍然从事该行为，事后又因为合同履行对其不利为逃避承担违约责任而主张合同无效，其行为显然有违诚实信用原则，因此也不应该得到支持。否则，在其从事某种违法行为之后，因合同履行的结果对自己不利便可以主张合同无效，一旦合同履行的结果对自己有利便认为合同有效，如果这种合同无效的主张能够成立，则将会起到纵容不法行为人从事违法行为的后果，违背了合同无效制度设立的目的和宗旨，损害法律的权威性。

     业主在乔迁新居时，通常都要做一些家庭装修。为了避免日后出现有关装修的纠纷，需注意以下事项：

     1、如果是对房屋进行全面装修，应找具备装修资质的正规装修公司，因此在签订合同前，一定要仔细查验公司的装修资质及相关施工人员的职业证书。

     2、如果系包工包料，则在签订装修合同时，一定要将材料、饰件的品质、等级、品牌、产地、颜色、质地等作出详细约定，并写入合同。

    3、合同中要对工期、价款、支付方式作出明确约定。为更好的维护自己权益，业主最好采取先预付部分工程款，然后根据工程进度分批次支付工程款，最后保留10%-20%的价款作为质保金的支付方式，使自己掌握主动。

    4、合同中一定要约定违约条款，并且要明确约定违约金或计算方式。

    (摘自《房地产律师以案说法》一书， 作者:刘志刚律师 )