在破坏森林、林地和野生动植物资源刑事案件中，被告人已被判处刑罚，但其破坏的生态法益尚未恢复，该如何处理呢？以林业系统为代表的观点认为：在刑事案件中，林业部门不负有督促犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）恢复被破坏的生态法益之责。以检察机关为代表的观点则认为：林业主管部门负有该项职责，一些地方检察机关为此还提起行政公益诉讼，请求人民法院判令林业主管部门依法履行职责。究竟孰是孰非，有必要进行认真地分析。
      一、 恢复被破坏生态法益的前提条件问题
      一些检察机关认为，被告人被判处刑罚，只是依法承担了惩罚性法律责任，但其补偿性法律责任尚处于缺失状态，应予追究。
      对涉林刑事案件而言，犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）的补偿性法律责任包括两个方面：一是私法意义上对被害人物质损失（财产性）的补偿责任；二是公法意义上的对林业生态破坏（公益性）的恢复责任。对前一个方面，不存在争议；但对后一个方面，则争议颇多。其中一个争议焦点是：在涉林刑事案件中，被破坏的林业生态法益是否都需要恢复，即犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）承担恢复林业生态责任的前提是否成立？
     对有些检察机关而言，这好像就不应当成为一个问题，他们认为道理是不言而喻的，且一些学术观点也是如此认为。但对林业部门而言，事情并非如此简单。就林业生态恢复而言，除可以正常恢复的情形外，至少还存在以下四种恢复障碍情形：
      （一）不用恢复。如《国家林业局关于涉嫌犯罪的非法占用林地项目办理征占用林地审核审批手续有关问题的通知》（林资发〔2007〕30号）规定：“对涉嫌犯罪的征占用林地项目，凡尚未依法进行刑事处罚的，各级林业主管部门不得办理审核同意或批准的行政许可决定，有关林业主管部门应当根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院第310号令），及时将项目所涉案件移送司法机关。对已经依法处罚的非法占用林地项目，建设单位申请办理征占用林地审核审批手续的，应要求其在申请材料中提供对非法占用林地行为依法处罚办结的情况说明并附相关证明材料。”在对非法占用的林地办理了征占用许可手续后，其法定土地用途就由林地变成了建设用地，如此，何来的恢复原状之论？
      以上说明，有些林业生态被破坏后，其救济方式并不是恢复原状，而是根据实际需要，通过行政许可将其变为合法状态，在此情况下，破坏当事人自然也就没有恢复原状的法律责任。
     （二）不能恢复。如野生动物、野生植物、古树名木等，由于其每一个体的唯一性与不可替代性，一旦损失，就是不可逆转的。如穿山甲被吃掉，野生红豆杉被砍掉，百年以上古树或是具有特殊纪念意义的名木被采伐，风景林被烧毁等。在涉林刑事案件中，即使犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）愿意承担以上类型的生态性补偿责任，那也是不能办到的。
     （三）不许恢复。在未经林权人同意的情况下，对林业生态的破坏和对林权人的侵权是发生在同一对象之上的，这样就构成了对被害人物质损失补偿责任与对林业生态破坏恢复责任的竞合。在此方面，哪种责任具有优先权，未尽详知。
      《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”
      以上所规定的是在财产补偿方面，承担侵权责任优先，但是，对被害人财产补偿责任（民事侵权责任），与对林业生态恢复责任（公法行政责任），谁具优先权并无定论。一般认为，在民事责任与行政责任、刑事责任发生冲突时，承担民事责任优先。退一步而言，即使这种相对于承担林业生态恢复责任的优先权存疑，但也至少不能弃被害人物权于不顾，在被害人的物权上强制犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）恢复林业生态。
     在某些情况下，虽然林业生态恢复与被害人物质损失救济存在一定联系，但二者在救济的对象、标准、方式、效益等方面存在深刻的不同。以非法占用农用地（林地）案为例，如果犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）在被毁坏的林地上植树造林，看似“一箭双雕”，既履行了对被害人的补偿责任，也履行了对林业生态的恢复责任，但是，事实上并非如此。对被害人补偿，着眼的是财产价值，以补偿等值的物质损失为原则；而对林业生态的恢复，着眼的是生态价值，以生态效益最大化为原则。在对林地的利用上，常常会发生财产价值与生态价值的冲突。如在三峡库区，原乔、灌、草相结合的生态公益林地被毁坏后，受害人（林权人）以经济利益最大化为出发点，要求在被破坏林地上种植柑橘，虽然该林地经济价值可能超过以往，但其生态价值会大打折扣。出于生态保护的需要，国家有可能不允许该地种植以经济生产为主要目的的经济林，而是要求种植以生态保护为主要目的的防护林。如此，在履行对被害人的补偿责任与对林业生态的恢复责任上，就会产生矛盾，甚至还比较激烈。在盗伐林木案、放火（烧毁森林或林木）案、失火（烧毁森林或林木）案等涉林刑事案件中，也可能会出现上述问题。在此情况下，履行对林业生态的恢复责任，是否应当让位或服从于对被害人的补偿责任？这是一个有待明确的问题。
     当然，以上还不是最坏情形。如果盗伐、滥伐非规划林地上的林木，或是放火、失火烧毁非规划林地上的林木，土地承包经营权人或是使用权人不同意在该地上植树，而是计划改种农作物等，则该地就不能继续作为林地使用。在此情况下，如果案件存在被害人（滥伐林木、失火等案件有可能不存在被害人），那么其物质损失可以通过赔偿损失等形式来实现，但林业生态损害却没有办法来实现。异地植树造林？如果该异地是县级以上人民政府规划的林地，那本身就是要植树造林的，做一件原本就要做的事情，算不得是补偿。寻找非规划林地植树？那可真是一件可遇而不可求的事情。
     （四）不易恢复。对不少林地而言，由于其立地条件较差，一旦毁坏，要想恢复林地原状和林地植被，那是一件难上加难的事情。很多时候只能是理论上可行，但实践中并不可行，或者说经济成本巨大。“人是理性的动物”，对这部分林业生态破坏是否需要恢复原状，是存在疑问的。
      《<中华人民共和国侵权责任法>释义》对《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（五）项“恢复原状”的释明是：“采用恢复原状要符合以下条件：一是受到损坏的财产仍然存在且恢复原状有可能。受到损坏的财产不存在的，或者恢复原状不可能的，受害人只能请求赔偿损失；二是恢复原状有必要，即受害人认为恢复原状是必要的且具有经济上的合理性。恢复原状若没有经济上的合理性，就不能适用该责任方式。若修理后不能完全达到受损前状况的，行为人还应对该财产的价值贬损部分予以赔偿。”①
     以上虽然是对民事侵权责任意义上“恢复原状”的释明，但是对于恢复林业生态应该也有指导意义。生态优先原则并不等于唯生态论，在追求生态效益的同时也应当兼顾和平衡其他社会效益。为了恢复某地被破坏的林业生态，就放弃其他社会价值，不计经济成本、不理社会舆论、不顾恢复效果地组织实施，其结果可能得不偿失，既不能有效恢复林业生态，又失去应有的政治效果、法律效果和社会效果。
     也许有人认为，以上不能恢复、不许恢复与不易恢复情形，可以用替代补偿的方式进行恢复啊，譬如收取与恢复成本相当的金钱。但是，生态法益与财产法益毕竟属于不同种类的法益，收了钱，生态就恢复了吗？如果真存在生态性补偿责任的话，那么国家规定该责任的价值取向必定是追求生态效益，而非财产收益。将原本属于行政责任的生态恢复关系，借用民事责任的财产补偿关系这一套路去调整，将应恢复的生态效益“跨界”置换成经济收益，真就妥当吗？真就可以体现“恢复”的价值取向与内涵吗？况且，目前在行政法领域，还没有建立林业生态损失与财产性补偿的对应关系，也就是说，生态法益恢复与经济形式补偿还是“一河两岸”的事情，中间没有“桥梁连接”或“渡船行驶”。即使在行政法上解决了此“断桥现象”，那也是不够的，因为生态价值的计算目前在世界上就没有一个成熟和共认的理论与方法。要知道，1株树的生态价值不等于1株树的经济价值。虽然有学者提出，一棵50年树龄的树，其“财产价值”大约只是其真正价值的0.3％，但是我国目前还没有任何一份有法律效力的文件确认林木、野生植物、古树名木等涉林犯罪对象的生态价值。即在法律意义上不能认为犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）交纳一定数额金钱，就视同履行了生态性补偿责任。
      如此，认定涉林刑事案件中遭受破坏的林业生态法益都需要恢复，犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）应当承担所谓的林业生态恢复责任，可能失于简单和武断。
      二、 恢复被破坏生态法益的法律依据问题
      目前，在涉林刑事案件中，刑事责任与民事补偿责任并存是有明确法律依据的，如《中华人民共和国物权法》第三十八条第二款规定：“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”还有其他诸多法律皆有相同精神规定。
     但是，刑事责任与行政处罚责任、行政强制责任能否并存，并没有明确法律依据，或者说有关方面对现有法律条文的理解存在深刻的不同。一些检察机关认为，刑事责任与行政处罚责任、行政强制责任可以并存，最起码惩罚性的刑事责任与补偿性的行政责任可以并存，且应当由行业主管部门负责督促犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）恢复被破坏的生态法益。但是，林业主管部门并不如此认为。下面，就以非法占用农用地（林地）案为例，来对比分析检察机关与林业部门认识的不同。
     （一） 关于林业主管部门实行管理和监督的权责问题
《中华人民共和国森林法》第十三条规定：“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。”
     检察机关认为，既然林业主管部门对森林资源的保护、利用、更新，负有管理和监督责任，那么，当林地这种森林资源受到破坏时，林业主管部门自然应当及时制止违法行为，责令当事人限期恢复林地原状。
     但林业部门认为，虽然各级林业主管部门对森林资源的保护、利用、更新，负有管理和监督责任，但这种管理和监督责任是有边界和具体内容的，不能含混而论。
     其管理和监督责任的边界就是：对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督，应当依照《中华人民共和国森林法》和《中华人民共和国森林法实施条例》的规定来进行。也就是说，各级林业主管部门究竟有哪些“管理和监督责任”，应放到以上法律规定中去界定，没有法律授权的管理和监督，不能成为各级林业主管部门的法定义务。
     其管理和监督责任的具体内容有：围绕森林资源的保护、利用、更新，实施行政确认、行政许可、行政征收、行政处罚、行政强制、行政监督检查、行政服务和其他行政权力等。按照党的十八届三中全会提出的“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程”要求，各级林业主管部门也都晒出了“行政权力和政务服务事项目录”。如果要认定林业主管部门没有依法履行“管理和监督责任”，就要具体到是该目录中的哪些法定权责没有依法履行，而不能大而概之地说“对违法行为未依法履行监管职责”。否则，有关争论就失去了针对性和意义。
     因此，检察机关在《行政公益诉讼起诉书》中所称的林业主管部门“对非法占用林地行为未依法履行监管职责”就有进一步深究的必要。
    （二） 关于林业主管部门实施行政处罚的对象问题
     虽然检察机关在《行政公益诉讼起诉书》的诉讼请求中，没有具体述明林业主管部门是在哪些权责事项上未依法履行监管职责，但从其列举的事实和理由来看，一个重要方面是认为林业主管部门没有依法履行行政处罚职责。所列法律依据是《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定。该规定为：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”
     而林业部门认为，在非法占用农用地（林地）刑事案件中，不能适用《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定进行行政处罚。
     《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”《<中华人民共和国行政处罚法>释义》对该规定的解释是：“应当给予行政处罚的。其含义在于，违反行政管理秩序的行为，并非全部都应给予行政处罚，应区分不同情况根据法律的规定给予不同的处理。如果有的违反行政管理秩序的行为十分严重，构成犯罪的，就应根据刑法的规定处罚，而不适用行政处罚。”
     中国人大网“法律问答”栏目在解答“行政处罚与刑事处罚有什么区别”时指出：“处罚适用前提不同。行政处罚是针对公民、法人或者其他组织违反国家有关法律、法规，尚未构成犯罪的，应当依法承担行政责任的行为作出的。”“行政处罚是对有违反国家行政管理秩序行为，尚不构成犯罪的违法者进行的处罚。”
     《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（中华人民共和国国务院令第310号）第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”
     该规定第十一条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。
     “行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。
     “依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”
     该规定第十六条规定：“行政执法机关违反本规定，逾期不将案件移送公安机关的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令限期移送，并对其正职负责人或者主持工作的负责人根据情节轻重，给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
     “行政执法机关违反本规定，对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令改正，给予通报；拒不改正的，对其正职负责人或者主持工作的负责人给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
     “对本条第一款、第二款所列行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别比照前两款的规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
     以上说明，林业主管部门在非法占用农用地（林地）刑事案件性质确定后，不能对该犯罪行为作出行政处罚决定。
     （三） 关于林业主管部门责令限期恢复原状的适用问题
      检察机关认为林业主管部门没有依法履行职责的另一个重要方面是：没有督促当事人限期恢复林地原状。那么，在非法占用农用地（林地）刑事案件中，林业主管部门是否真的可以作出责令当事人限期恢复林地原状的行政决定并予以强制执行呢？恐怕不能。理由如下：
      首先，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”该规定为“行政处罚的补救性功能”规定，该功能主要是通过阻止、矫正行政违法行为，责令违法当事人改正违法行为，恢复被侵害的管理秩序。既然是行政处罚的补救性功能，其适用的前提条件是“行政机关实施行政处罚时”，而不是“实施刑事处罚时”，那么，该法律规定的补救性功能就不能“理所当然”地适用于刑事案件。能不能类推适用于“实施刑事处罚时”呢？且不论在法理上存在着争议，就是没有争议，假设其在法理上可行，那也是无法实际操作的。作为实务部门而言，首先要解决的不是法理上的“应然”问题，而是实际操作中的“实然”问题。对公权主体而言，除授益性行政行为外，法无授权不可为。即使林业主管部门在非法占用农用地（林地）刑事案件中，愿意下达《责令恢复林地原状通知书》，又该引用什么法律依据呢？引用林业行政处罚案件的法律依据？会不会有“牛头不对马嘴”之嫌？当事人提起行政诉讼，状告林业主管部门适用法律错误咋办？学术或是法理上的事情，在实际操作中往往会遇到“此路不通”的尴尬。
     其次，《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定的“责令限期恢复原状”，对应的正是《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定的“责令当事人改正或者限期改正违法行为”。前者的规定只是后者规定的具体化。也就是说，二者的适用条件实质上是一致的，即都是“行政机关实施行政处罚时”，而不是“实施刑事处罚时”。再者，从《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定的“并处”来看，“责令限期恢复原状”与“处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款”是同时适用的，林业行政强制决定与林业行政处罚决定能一并适用的，只有林业行政处罚案件。假设非法占用农用地（林地）刑事案件，也可以适用于该条款规定，那么“并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款”该怎么处理？如前所述，在刑事案件中，林业主管部门是不能作出行政处罚决定的。由此可知，《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定，适用的案件类型是“擅自改变林地用途”这种林业行政处罚案件，而不是“非法占用农用地（林地）”这种刑事案件。
      三、恢复被破坏生态法益的救济途径问题
      一项适当的行政决定，不仅应具有合法性，而且应体现合理性。假定前述的检察机关观点成立，在涉林刑事案件中，林业部门果真负有督促犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）恢复被破坏的生态法益之责，那么林业主管部门在履行该职责过程中，会出现什么情况呢？该行政行为的合理性是否经得起实践检验呢？下面，从其必要性、可行性与统一性来进行检视：
     （一） 关于必要性问题
      如果在案发后，林业主管部门依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定精神，给当事人下达“补救性”行政决定，如《责令停止违法行为通知书》《责令恢复原状通知书》之类，则其目的无非是“通过阻止、矫正行政违法行为，责令违法当事人改正违法行为，恢复被侵害的管理秩序。”但是，在涉林刑事案件中，真的需要林业主管部门作出该行政决定么？或者说，只有林业主管部门通过行政途径才能恢复被侵害的管理秩序？
     首先，说说阻止“违法行为”的问题。

     其一，案发后当事人停止犯罪行为的情形。这里包括当事人主动停止和被羁押等形式的被动停止。既然当事人已经停止了犯罪行为，那么林业主管部门也就没必要再对当事人作出停止“违法行为”行政决定了。按照奥卡姆剃刀原理，“如无必要，勿增实体”。对一个不存在的事实下达行政决定，会有“画蛇添足”之嫌。也就是说，在此情形下，林业主管部门所要作的“补救性”行政决定，只有责令当事人恢复林业生态这一个方面，而不包括阻止“违法行为”。
     其二，案发后当事人没有停止犯罪行为的情形。主要存在以下四种情况：
     第一种情况：当事人没有被采取刑事强制措施。在此情况下，是林业主管部门下达责令停止“违法行为”行政决定合适，还是公检法机关采取刑事强制措施合适？显而易见，林业主管部门的行政决定不能代替公检法机关采取刑事强制措施，即使林业主管部门对当事人下达了责令停止“违法行为”行政决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，公检法机关仍然要对继续犯罪行为的犯罪嫌疑人（被告人）采取刑事强制措施。而一旦公检法机关采取有效刑事强制措施，制止了犯罪嫌疑人（被告人）的犯罪行为，自然也就用不着林业主管部门下达责令停止“违法行为”行政决定了。所以，在此情况下，应当依法履行职责的，是拥有刑事执法权、司法权的公检法机关，而不是林业主管部门。
     第二种情况：当事人已被采取刑事强制措施。如取保候审、监视居住等。在公检法机关采取刑事强制措施的情况下，犯罪嫌疑人（被告人）仍然继续犯罪行为，说明公检法机关采取的刑事强制措施不当或者执行不力，需要变更刑事强制措施，予以逮捕，以羁押方式强制其停止犯罪行为。试想，刑事强制措施的强制力要远胜于行政强制，在取保候审、监视居住等刑事强制措施都不能有效制止犯罪行为的情况下，林业主管部门的行政决定能更管用吗？所以，在此情况下，需要依法正确履职的，仍是公检法机关，而非林业主管部门。
      第三种情况：当事人被免于起诉或是免除刑罚。如果犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）继续犯罪行为，那就需要检视检察机关作出的免于起诉决定或是审判机关作出的免除刑罚判决是否恰当，是否需要变更决定或判决，或者是否需要作为另案处理，而不是将制止犯罪行为的责任推给手段更弱的林业主管部门。
     第四种情况：当事人已被判处刑罚。如果是罪犯刑满释放后继续作案，当以另案处理，不在此论。这里所要论述的是罪犯被判处缓刑的情况。如果罪犯被判处缓刑后继续犯罪，那就需要检视审判机关作出的缓刑判决是否恰当，或是社区矫正是否有效。接下来应当要做的：要么撤销缓刑，进行羁押；要么强化社区矫正，加强监管；要么作为另案处理，另行处罚。而不是将应在刑事司法途径中解决的问题，强加给林业主管部门，要求以行政方式去解决。
     通过以上分析可以看出，在刑事立案后，林业主管部门不负有阻止“违法行为”的责任，其在刑事立案之前作出的有关行政决定，在案件进入刑事诉讼程序后自动失效。剩下的问题是：林业主管部门是否应当责令当事人恢复林业生态。
     其次，说说恢复被侵害的管理秩序的问题。
     对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法狩猎罪、非法占用农用地罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪，《中华人民共和国刑法》都规定了罚金刑，那么这种罚金刑在一定意义上能否视作是对破坏以上生态法益的补偿呢？或者说，罚金能否视为罪犯的补偿性责任？
     一些人认为，罚金是一种刑罚，是惩罚，与补偿性法律责任的“补偿”性质大为不同。但刑罚就惩罚一种功能，没有其他功能吗？或者说罚金刑没有补偿功能吗？很多学者认为，罚金具有补偿功能。其补偿功能主要体现在：一方面，使被害人在精神上得到安抚、慰藉补偿；另一方面，使国家和社会受损的法益在财产上得到替代补偿。“刑罚对犯罪所造成的物质损失的物质补偿，是刑罚补偿功能最为明显的涵义。”②值得说明的是，这种补偿与民事侵权意义上的赔偿损失是两种不同性质的补偿责任，前者是公法责任，后者是私法责任，前者补偿对象是国家和社会，后者补偿的对象是被害人。
     这就是说，在涉林刑事案件中，即使要履行对林业生态法益损害的补偿性责任，也是可以通过科处罚金这种刑罚方法来实现的，并且可以在生态法益与罚金之间建立利益“兑换”机制。这比林业主管部门通过行政手段来解决要经济和有效得多。
     （二）关于可行性问题
     “法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施”。可如果某项法律制度实施不了，除了应检讨实施不力之外，是否也应当检讨该法律制度本身的科学性呢？按照这一思路，姑且认为在涉林刑事案件中，存在着林业主管部门督促当事人恢复林业生态这一法律制度，接下来看看其如何实施吧。
     抛开前述林业生态不能恢复、不许恢复与不易恢复情形不论，假设某案件所涉及的林业生态恢复条件良好，并且也抛开林业主管部门在制作有关法律文书时引用法律依据的障碍不论，假设各项法律依据明确而充分，总之是除实施之外的各项条件都没“毛病”，即所谓“万事俱备，只欠实施”。那结果又会是怎样呢？
     林业主管部门下达恢复林业生态行政决定后，送达给谁？自然是犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）。可这时犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）被羁押（被采取刑事强制措施或服刑）怎么办？这也不是问题，假设通过“特殊方式”送达了。
     一切都向最好的方向设想。假设犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）认可林业主管部门下达的恢复林业生态行政决定，也愿意积极履行，怎么履行？这时麻烦大了。将犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）从羁押场所释放出去履行？这可是林业主管部门解决不了的事情。进一步而言，在现行刑事法律制度下，即使是公检法司机关也解决不了。
     那就等犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）恢复了人身自由再履行好了。可是，有的涉林刑事案件被告人可能会被判处长达数年的有期徒刑，如待其服刑完毕，那么在这长达数年的时间里，岂不是如检察机关所说的，“林业生态一直处于受侵害状态”？事实上，也可能有些地方的林业生态自然恢复了一部分，罪犯服刑完毕后，还是否需要履行恢复林业生态责任？更重要的是，林业主管部门下达的恢复林业生态行政决定此时还是否依然有效？所以说，等犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）恢复人身自由再履行，是一件特别不靠谱的事情。
     是否可以考虑代履行呢？由犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）出钱，请人干活。看似不错，实际并不可行。
     从行政强制意义上的代履行来讲，其适用是有条件的。《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）愿意亲自履行，是公权机关不允许，怎么能代履行呢？当然，如果是当事人不愿履行，单从理论上讲，可能还稍微有些适用的空间。
     从民事契约意义上的代履行来讲，也不具备条件。《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”该自愿原则说明，订不订立合同自愿，当事人依自己意愿自主决定是否签订合同。在犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）被羁押的情况下，如果其只有代履行这一个选项，那么其签订代履行合同就是被迫的，不能体现意思自治，也就有悖于订立合同自愿原则，这样的合同，其效力当然存疑。
     犯罪嫌疑人（被告人、罪犯）知罪悔罪，“发自肺腑”地想请人代履行不可以吗？当然可以。但这样的人有多少呢？是否具有普遍性？在现实社会中，这种理想状态乐观地估计，那也是百里挑一啊！
      那可否由检察机关提起民事公益诉讼，要求当事人恢复林业生态法益呢？当然可以。如江苏省常州市人民检察院诉许建惠、许玉仙民事公益诉讼案(检例第28号)、南京市检察院诉江苏安伟再生资源有限公司民事公益诉讼案，在当事人因污染环境罪被判刑的情况下，检察机关针对环境修复提起了民事公益诉讼。《最高人民检察院第八批指导性案例》在对江苏省常州市人民检察院诉许建惠、许玉仙民事公益诉讼案的【指导意义】中述明：“检察机关提起环境民事公益诉讼，应当结合具体案情和相关证据合理确定污染者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。检察机关提起环境民事公益诉讼的第一诉求应是停止侵害、排除危险和恢复原状。其中，‘恢复原状’应当是在有恢复原状的可能和必要的前提下，要求损害者承担治理污染和修复生态的责任。无法完全恢复或恢复成本远远大于其收益的，可以准许采用替代性修复方式，也可以要求被告承担生态环境修复费用。”依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定，以上民事公益诉讼，所诉的是民事财产关系或人身关系，而非行政管理和监督上的“生态关系”。该诉的提起，既不能证明行业主管部门负有督促当事人恢复生态法益的责任，也不能证明在行政管理和监督意义上的恢复生态可以采用替代性修复方式。
     因此，从普遍意义上来讲，在涉林刑事案件中，要求林业主管部门督促当事人恢复林业生态法益多半是行不通的。即使该法律制度真的存在，那也是很有问题的一项法律制度，需要认真加以检讨。
      （二） 关于统一性问题
      根据法制统一性原则，各个法律部门之间的规范性法律文件不得冲突、抵触或重复，应该相互协调和补充。行政管理和行政监督、行政处罚和行政强制、刑事案件侦查、起诉和审判分属于不同的法律系统，各有各的适用条件和法律依据，并不能“一锅烩”，而必须得“锣就锣打，鼓就鼓敲”。如果在法律适用中，出现多个法律部门交叉调整某一法律关系，且难以相互协调，那么在检讨法律规范的同时，也应当认真检讨法律执行和适用问题。
     在涉林刑事案件中，如果确实存在检察机关认为的应由林业主管部门督促当事人恢复林业生态法益的制度，那么就会出现各个法律部门“打架”的情形。譬如，行政机关通过下达行政决定阻止当事人“违法行为”，公检法机关通过采取刑事强制措施阻止当事人犯罪行为。行政机关通过下达行政决定责令当事人恢复原状（生态关系，行政责任），被害人、检察机关通过民事诉讼、民事公益诉讼请求当事人恢复原状（财产关系，民事责任）。检察机关认为行政机关不作为，请求人民法院确认其违法，并判令依法履行职责。行政机关认为，根据诉讼经济原则，在恢复受损害社会公共利益上，检察机关应当提起民事公益诉讼，如江苏省常州市人民检察院诉许建惠、许玉仙民事公益诉讼案(检例第28号)，或是附带民事公益诉讼（刑事案件），如泸水县人民检察院诉何某某等5人刑事附带民事公益诉讼案（盗伐林木）。即使行政机关没有依法履行职责，也应当提起行政附带民事公益诉讼，如吉林省白山市人民检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局及江源区中医院行政附带民事公益诉讼案（检例第29号），而不是提起行政公益诉讼，让行政机关再去督促当事人恢复受损生态法益。如何厘清其中法律关系，真不是一件简单的事情。在缺乏充分法律准备的情况下，仓促地提起行政公益诉讼，要求林业主管部门承担督促当事人恢复林业生态法益的责任，确实有待商榷。
     问题还不只在于提起行政公益诉讼本身，其关键在于诉讼效果或后果，一种可能性是适得其反。以非法占用农用地（林地）刑事案件为例，如果人民法院对检察机关在《行政公益诉讼起诉书》中提出的诉讼请求予以支持，判令林业主管部门督促当事人限期恢复林地原状，那么该判决有可能成为“空判”，不但不能实现行政公益诉讼目的，而且还会损害司法权威。其原因在于：一是可能存在如前所述的不能恢复、不许恢复与不易恢复情形，林业主管部门履行人民法院判决事实上成为一种不可能。二是林业主管部门作出限期恢复林地原状决定，缺乏明确法律依据，有可能由检法机关假定的“不作为”变成事实上的“乱作为”。三是当事人不执行林业主管部门作出的限期恢复林地原状决定时，林业主管部门凭什么有效法律文书申请人民法院强制执行？林业主管部门依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，或是《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定作出的《责令限期恢复林地原状通知书》，人民法院是否认可？四是如果当事人就林业主管部门作出的限期恢复林地原状决定及强制执行行为提起行政诉讼，人民法院会不会以超越职权、滥用职权、适用法律法规错误等理由，判决林业主管部门败诉？如果不幸出现此类情形，那可真是“一步错，连环错”。为了追求一种价值目标而损害另一种价值存在，其中的利害得失是需要综合协调与慎重权衡的。
     常言道，“法外无权”，政府的所有权力都来源于法律的授予。在全面推进依法治国的今天，公权机关的职权是法定的，既不能有责不为，也不能无权乱为。正如谚语所云：“真理多走一步，就会变成谬误”。
     探究此类案件的深层意义在于，如果在刑事案件中，也可以提起行政公益诉讼，那么接下来就可以建立刑事附带行政公益诉讼制度。如此，在一个刑事案件中，刑事诉讼关系、行政诉讼关系和民事诉讼关系就可能一同“上桌”，刑事责任、行政责任和民事责任就可以在同一诉讼程序中解决。面对这样一桌“满汉全席”，有关诉讼法律制度和司法人员都准备好了吗？
①《《中华人民共和国侵权责任法释义》，全国人大常委会法制工作委员会编，王胜明主编。
②《刑罚补偿功能疏义》，张瑞幸、刘骁军著，法律科学，1996。