一、责令恢复原状是行政强制，而不是行政处罚

《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款规定：“违反森林法和本条例规定，擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的，依照森林法第四十四条的规定予以处罚；对森林、林木未造成毁坏或者被开垦的林地上没有森林、林木的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期恢复原状，可以处非法开垦林地每平方米10元以下的罚款。”第四十三条第一款规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”

“责令限期恢复原状”是一种什么性质的东西呢？是行政处罚还是行政强制？认为是行政处罚的理由主要有以下四条：

其一，此“责令限期恢复原状”规定于《中华人民共和国森林法实施条例》第六章“法律责任”的行政处罚条款中，自然应为行政处罚。

其二，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”该规定规范于《中华人民共和国行政处罚法》之中，应是行政处罚无疑。而《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款、第四十三条第一款规定的“责令限期恢复原状”，正是《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定的具体体现，当然也应当属于行政处罚。

其三，《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类共有七种，前六种虽然不包括“责令限期恢复原状”，但第七种“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，应包含此情形。

其四，恢复原状虽然属于权利救济手段，本身不具有惩戒性，但是如果加上“责令”和“限期”，就转换成行政机关的职务行为，是对当事人的谴责和警戒，减损了其名誉、荣誉、信誉和精神利益，因此属于申诫罚。

而认为“责令限期恢复原状”为行政强制而非行政处罚的理由也有四条：

其一，将“责令限期恢复原状”与《中华人民共和国森林法实施条例》第六章“法律责任”中的行政处罚条款并列，并不能因此得出“责令限期恢复原状”属于行政处罚。在《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定中，“实施行政处罚”与“责令当事人改正或者限期改正违法行为”是并列的，也就是说，与“责令当事人改正或者限期改正违法行为”相对应的“责令限期恢复原状”，并非行政处罚。而且，“责令当事人改正或者限期改正违法行为”并不限于林地案件，而是适用于任何违法行为。从这个意义上来说，《中华人民共和国森林法实施条例》第六章中的“责令限期恢复原状”规定，有点类似于刑法中的“注意规定”。即使此处不设置“责令限期恢复原状”规定，按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，也应当“责令限期恢复原状”。值得一提的是，有人认为“责令限期恢复原状”难以执行，建议在修订《中华人民共和国森林法实施条例》删除该规定。如此看来，即使真的删除，也不能免除“责令限期恢复原状”之责啊！

其二，《中华人民共和国行政强制法》第十二条第（四）项规定的行政强制执行方式是：“排除妨碍、恢复原状”。这说明“责令限期恢复原状”是有关机关要求当事人执行该行政强制的命令性行政决定，而非行政处罚。再者，该法第二条第三款规定：“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”由此可见，强制性、义务性为行政强制的当然属性，并非为行政处罚所特有，其在一定程度上减损当事人的名誉、荣誉、信誉和精神利益，自不可免，并不能由此推定这就是申诫罚。究竟是行政处罚还是行政强制，还要结合其他属性一并加以判断。

其三，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条为“行政处罚的补救性功能”规定，该功能主要是通过阻止、矫正行政违法行为，责令违法当事人改正违法行为，恢复被侵害的管理秩序而体现的。“责令限期恢复原状”作为一种补救性措施，所要求当事人付出的仅仅是修复至合法状态的成本，而非该成本之外的代价，因此不具有惩罚性。“责令限期恢复原状”的目的是为了促使被强制人履行恢复原状的法定义务，这种法定义务是相对人本来就应当承担的义务,而不是额外的新义务，其本质上属于执行行为，而非行政处罚。

其四，国务院法制办公室秘书行政司《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函〔2000〕134号）指出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。同理，《中华人民共和国森林法实施条例》规定的“责令限期恢复原状”，也不应理解为行政处罚。

综上所述，《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款、第四十三条第一款规定的“责令限期恢复原状”，应为行政强制，而非行政处罚。

值得说明的是，在对非法开垦林地和擅自改变林地用途行为进行行政处罚时，绝大多数地方的操作方式是：将《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款、第四十三条第一款规定的行政处罚与行政强制，一并列入林业行政处罚决定书中。该操作方式虽然比较简便经济，但是否规范尚有讨论的余地。一是行政处罚与行政强制处在不同的时间点上，行政强制的效力一般要先于行政处罚发生。二是行政处罚和行政强制的法律依据、实施程序并不相同，二者集中于林业行政处罚决定书中下达容易造成混淆。三是被处罚人可能无法分清是行政处罚还是行政强制，如此会影响其义务履行与权利救济。比较稳妥的操作方式是：依照行政强制程序，单独下达“责令改正违法行为决定书”或者是“责令改正违法行为通知书”。但是，目前国家林业局没有统一规定此文书样式，这不利于依法行政，有必要予以规范和补充。

二、林地恢复原状是恢复原法益，而不是原形状

恢复原状有广义和狭义之分。通说认为：广义的恢复原状是指恢复权利被侵害前的原有状态。狭义的恢复原状是指通过修理恢复受损害财产原有的状态。

但是，将狭义的恢复原状对象局限于“财产”，是否科学合理，值得深入探讨。譬如林地恢复原状问题。《中华人民共和国物权法释义》第二条对“物权”的释明是：“物权是一种财产权，是权利人在法律规定的范围内对一定的物享有直接支配并排除他人干涉的权利”。这里虽然将物权中的“物质权利”直接定性为财产权，但并非就没有讨论的空间。林地属于自然资源，既有生态属性，又有财产属性，在生态文明建设理论已大大发展的今天，生态相对于财产，早已成为一种独立的物质形态，如果仍将生态资源并于财产之列，则不单在理论上滞后，而且会直接影响“恢复原状”的界定。

被损坏林地如何恢复原状呢？譬如非法开矿、采石等，将山体挖去一部分，留下废弃的矿区或裸露的岩石，此种情况下恢复林地原状，是不是要恢复原来山体的样子和植被？如果客观不能或不经济，那要达到什么标准才算符合要求呢？《国家林业局关于<森林法实施条例>第四十三条“责令限期恢复原状”规定具体应用有关问题的复函》（林函策字〔2001〕80号）规定：“《森林法实施条例》第四十三条关于‘责令限期恢复原状’规定的具体应用，即由县级以上人民政府林业主管部门责令擅自改变林地用途的公民、法人或者其他组织，在一定的期限内将擅自改变用途的林地恢复到改变前的状态。”这里所指“改变前的状态”是一个什么状态？看似明确，实则含混不清，可操作性不强。

按照辩证唯物主义的观点，物体一旦损坏，所谓的恢复原状只是相对的，此原状已非彼原状。也就是说，林地破坏后恢复起来的“原状”与破坏之前的原状，必定存在一定的差异。问题是，这个差异控制在什么范围或尺度内，可认作是“恢复原状”？

恐怕还得回到法益的保护上来分析。为什么要责令限期恢复原状呢？根本目的是要修复受损的法益。非法开垦林地、擅自改变林地用途侵害了什么法益呢？从《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款、第四十三条第一款规定来看，非法开垦林地破坏了林地生产条件或植被，但并未改变林地用途；擅自改变林地用途则不但破坏了林地生产条件或植被，而且还改变了林地用途。正因为侵害了这些法益，法律才规定实施行政处罚与行政强制。而在这些受保护法益之外的现状改变，法律或鼓励，或允许，或容忍，并不要求“恢复原状”，譬如经批准的低产林改造、因林木抚育需要进行的田间整理、林业种植结构调整、发展林下经济、造林整地、林农间作等。这说明，法律所要求的恢复原状，并非恢复原有的自然形状，而是恢复原有的法益状态。

综上所述，《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款规定的“限期恢复原状”，应为恢复林地生产条件或植被。基于行政强制的非制裁性，恢复后的林地生产条件或植被，只要与破坏前大体相当就可以了。因非法开垦林地是针对“对森林、林木未造成毁坏或者被开垦的林地上没有森林、林木”情形而言的，所以“恢复原状”并不难办到，也较好掌握判断标准，执法实践中一般争议不大。

《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款的“限期恢复原状”，应包含两个方面：一是恢复林地用途；二是恢复林地生产条件或植被。这两个方面比较难掌握的是恢复林地生产条件或植被。有林地被破坏后，要恢复原有生产条件或植被是比较困难的。从生态建设角度而言，即使该林地经济价值在恢复后可能比破坏前更高，但生态价值要在短期内恢复到原有或相当水平，恐怕不太现实。因此，该情形之下的恢复原状应有较大的灵活性，只要符合常规的造林条件就可以认作是恢复了林地生产条件，只要符合常规的造林技术标准就可以认作是恢复了植被。

通说认为：恢复原状的适用以有修复的可能与必要为前提。虽然该观点也有反对意见，但从经济原则和行政效能原则来看，可兹赞同。这就是说，当受破坏林地恢复不能或者恢复成本过高时，不宜硬性要求“责令限期恢复原状”，可转为考虑按照《中华人民共和国物权法》第三十七条规定“请求损害赔偿”。当然，这种民法意义上的“请求损害赔偿”与行政法意义上的“责令限期恢复原状”，其性质和功能是完全不同的，前者为民事权利，是物权保护方式；后者为行政权力，是行政处罚的补救性措施。前者权利的行使不影响后者权力的行使，反之亦然。虽然《中华人民共和国物权法》第三十六条、三十七条规定有“请求恢复原状”与“请求损害赔偿”的适用，但是，作为行政强制的“责令限期恢复原状”，在遭遇适用不能或者不宜适用时，如何处理，却是一个法律空白，因此，需要规定可行的救济途径来予以补充和完善。

值得说明的是，从《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款规定来看，非法开垦林地并非改变林地用途，否则与该条例第四十三条第一款规定相交叉。但是，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕15号）第一条将“种植农作物”列入了“非法占用林地，改变被占用林地用途”情形。应该说，开垦无立木林地与种植农作物为交叉关系，而将这种交叉关系行为在行政法规与司法解释中作为矛盾关系调整，除有损法律的统一性与严肃性外，还将影响非法开垦林地恢复原状土地性质的认定。因此，厘清其中法律关系并将法律规定协调一致，不仅非常重要，而且十分必要。

三、林地恢复原状在自履行不济时，可以代履行

当县级以上人民政府林业主管部门依照《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款、第四十三条第一款规定，作出责令限期恢复原状决定后，如果非法开垦林地、擅自改变林地用途违法行为人，在法定期限内自觉按要求履行义务，那么万事大吉，用不着更多地劳神费力。可如果违法行为人愈期不履行，如何？

《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”

县级以上人民政府林业主管部门有没有行政强制执行权呢？有间接强制执行权，但没有直接强制执行权。《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条和《中华人民共和国行政强制法》第五十条，分别规定了行政机关采取执行罚与代履行这两种间接强制执行手段的权力，但法律没有设定县级以上人民政府林业主管部门的直接强制执行权。因此，在涉及直接强制执行时，县级以上人民政府林业主管部门应当依照《中华人民共和国行政强制法》第十三条第二款规定，依法申请人民法院强制执行。

《国家林业局关于<森林法实施条例>第四十三条“责令限期恢复原状”规定具体应用有关问题的复函》规定：“在擅自改变用途的林地上修筑的永久性建筑物，公民、法人或者其他组织在规定的期限内拒不拆除的，由作出责令限期恢复原状决定的林业主管部门依法申请人民法院强制执行，林业主管部门不得自行组织拆除。恢复原状所需费用，依法由擅自改变林地用途的公民、法人或者其他组织承担。”

这是不是说，如果非法开垦林地、擅自改变林地用途违法行为人愈期不履行恢复原状义务，县级以上人民政府林业主管部门按照《中华人民共和国行政强制法》第五十五条规定，将有关材料提供给人民法院，自己便可以“全身而退”了？事情并非如此简单。

根据行政强制适当原则（合理性原则），行政机关应当优先使用代履行、执行罚这两种间接强制执行手段；只有在代履行和执行罚无法实现行政目的时，才可适用直接强制执行。《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”该规定直接将采取代履行这种间接强制执行手段的权力普遍地授予了行政机关，因此，县级以上人民政府林业主管部门可以依照该规定实施代履行。

只是有些不好操作的是，当县级以上人民政府林业主管部门委托没有利害关系的第三人代履行时，如果标的数额较大，就需要履行招投标程序，并依法签订合同。问题是，当县级以上人民政府林业主管部门依照《中华人民共和国行政强制法》第五十一条第一款第（二）项规定履行催告程序后，如果当事人履行，就要停止代履行。在此情况下，县级以上人民政府林业主管部门签订的代履行合同怎么处理？不生效？可解除？虽然该合同可以是附条件合同，但招投标产生的费用、准备履行合同产生的费用等，如何公平合理地处理，目前仍没有一个明确的说法。应该说，比较合理的处理方式是由违法行为人承担。主要理由有两点：其一，该费用是由违法行为人消极履行恢复原状义务而发生的，该负担与其不作为、慢作为有直接的因果关系；其二，将该负担分配给违法行为人，可以促使违法行为人积极履行法定义务。当然，要用之于执法实践，还得法律予以明确规定。

如果县级以上人民政府林业主管部门依照《中华人民共和国行政强制法》第五十一条第一款规定实施代履行之后，其费用该如何处理？该条第二款规定：“代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。”当事人如何承担呢？一般情况下，可由县级以上人民政府林业主管部门向当事人依法下达代履行费用追缴决定书或者通知书。如果当事人按照该决定书或者通知书履行了义务，那么事情到此为止；可如果当事人拒不承担代履行费用，又怎么办呢？那就应当申请人民法院强制执行，即依照《中华人民共和国行政强制法》第五章规定进行。

值得注意的是，一些地方的执法机关在依照《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款、第四十三条第一款规定实施林业行政处罚时，往往有意无意地忽略了“责令限期恢复原状”的执行，这是存在很大责任风险的。2015年7月1日，十二届全国人大常委会第十五次会议作出《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，授权最高检在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点。一些地方林业主管部门就因为责令限期恢复林地原状不到位而被检察机关提起行政公益诉讼，结果不但被判违法，还得继续履行职责。只是有些案件此时已过申请人民法院强制执行的时效，丧失了国家强制力保障，使得执法机关处于进退不能的尴尬处境中，并且有关执法人员也受到了责任追究，这不能不引起我们的警醒。