一、受害人请求恢复林地原状

在以上列举的非法使用林地案件中，除在行政法上违反行政许可规定外，还有可能在物权法上侵害林权人的财产权。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”如果被侵权人（被害人）向侵权人提出恢复林地原状请求后，侵权人既没有与被侵权人达成和解或调解（人民调解）协议，或者达成和解或调解协议后又反悔、不履行的，被侵权人可以向人民法院提起民事诉讼或者附带民事诉讼。

（一）恢复林地原状可以作为诉讼请求事项

《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”

《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”

《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”

该法第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：

“（一）停止侵害；

“（二）排除妨碍；

“（三）消除危险；

“（四）返还财产；

“（五）恢复原状；

“（六）赔偿损失；

“（七）赔礼道歉；

“（八）消除影响、恢复名誉。

“以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”

以上法律规定说明，因林地被破坏而遭受财产损失，受害人（被侵权人）可以提起民事诉讼或者附带民事诉讼，且可以恢复原状等为诉讼请求。

（二）恢复林地原状在诉讼中的价值取向问题

如前所述，受害人虽然可以就恢复林地原状提起民事诉讼或者附带民事诉讼，但是依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定，该诉只能限定在财产关系和人身关系范围内。

那么，恢复林地原状与财产和人身关系如何呢？

第一，恢复林地原状与保护财产权的关系问题。《中华人民共和国森林法实施条例》第二条第一款规定：“森林资源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。”《中华人民共和国物权法》第四十八条规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”《中华人民共和国物权法释义》第二条对“物权”的释明是：“物权是一种财产权，是权利人在法律规定的范围内对一定的物享有直接支配并排除他人干涉的权利”。这说明，在一定意义上，林地属于财产范畴。也就是说，恢复林地原状，从民事诉讼或者附带民事诉讼的视角来看，是保护财产权的一种方式。

第二，恢复林地原状与保护人身权的关系问题。从理论上讲，林地被破坏，生态效益就会减损，生态质量和人居环境就会变差，生命权、健康权自然会受到一定程度影响。这就是说，恢复林地原状与保护人身权之间是可以建立起因果关系的，只是有时这种因果关系不很明显或者不能得到很好证明。在实践中，如果不是大面积地毁坏林地，或者是已造成明显的现实损害，要证明某处林地被毁坏与某人生命、健康遭受侵害存在直接因果关系并且被量化，可能是极为困难的一件事情。虽然《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”但是，如果侵权人提出了一些似是而非的证据，受害人又如何反证？因此，要以人身权受侵害为由，请求侵权人恢复林地原状，可能不是一件容易的事情。

第三，恢复林地原状与保护“生态权”的关系问题。生态权目前还不是一种法定权利，甚至还不是一个规范的法律概念，当然也不是民法意义上的可诉法律关系。在以往的民事诉讼或者附带民事诉讼活动中，都是将其“变形”为财产权或者人身权来进行的。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”但是此处的“社会公共利益”仍然规制于《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定，就恢复林地而言，该公益诉讼的还是财产关系或人身关系，而非“生态关系”。《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”看起来污染环境是对生态环境的破坏，但依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款规定，这种侵权责任仍是基于侵害“人身、财产权益”而生的，而非脱胎于生态权益。林地属于自然资源，既有生态属性，又有财产属性，在生态文明建设理论已大大发展的今天，生态相对于财产和人身，早已成为一种独立的物质形态；而且，现阶段生态环境问题日益复杂和严重，各种矛盾纠纷不断。在此情况下，如果仍将生态关系“蹩脚”地列入财产关系或者人身关系，则不单在理论上滞后，而且会直接影响公民生态权益的保护。因此，在民事诉讼或者附带民事诉讼活动中，提出生态关系的可诉性，不但意义重大，而且十分紧迫。

（三）恢复林地原状诉讼目的实现方式问题

《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”

侵权责任的优先权决定了在恢复林地原状问题上，首先应考虑如何满足受害人的人身权、财产权救济，而非生态环境恢复。虽然生态环境恢复与具体的受害人人身权、财产权救济存在一定联系，但在救济的对象、标准、方式、效益等方面也还存在深刻的不同。

恢复林地原状有广义和狭义之分。通说认为：广义的恢复林地原状是指恢复权利被侵害前的原有状态。狭义的恢复林地原状是指通过修理恢复受损害财产原有的状态。民事诉讼或者附带民事诉讼意义上的恢复林地原状应为狭义。

虽然受害人在民事诉讼或者附带民事诉讼中可以提出“恢复林地原状”诉讼请求，但“恢复林地原状”是否真的能够实现，并不一定。即使受害人提出“恢复林地原状”诉讼请求，其在诉讼过程中仍然可能放弃或者变更该项请求，譬如，经和解、调解达成协议，将恢复原状变更为赔偿损失，或者部分恢复原状，部分赔偿损失等。总之，在请求弥补财产损失的诉讼目的下，受害人有多个选项，并不以恢复原状为必要条件。即使受害人坚持请求恢复林地原状，也着眼的是经济价值，而非生态价值，人民法院的判决也会坚持这一价值取向。由此，财产关系可能得到较好调整，但“生态关系”可能仍不圆满。譬如，原种植松树的生态公益林地被毁坏后，受害人同意恢复成种植柑橘的林地。虽然该林地经济价值可能超过以往，但生态价值有可能会打折扣。由此可见，民事诉讼或者附带民事诉讼中的恢复林地原状（物权意义上）与林业行政强制中的恢复林地原状（生态意义上）有着深刻的不同。

不过，话又说回来，林地恢复总比不恢复要好，有植被总比没植被要强。虽然在民事诉讼或者附带民事诉讼案件中，恢复林地原状并不以恢复生态为价值取向，但有时殊途同归，以补财产损失为目的的恢复林地原状，有时在一定程度上也“顺带”恢复了林地生态。在实践中，如何平衡恢复林地的经济价值与生态价值，是一个需要深入研究的课题。

二、行政机关责令当事人恢复林地原状

在以上列举的非法使用林地案件中，对四类林业行政案件，县级以上人民政府林业主管部门是可以责令违法当事人恢复林地原状的，但对非法占用农用地（林地）刑事案件，县级以上人民政府林业主管部门是否可以责令犯罪嫌疑人（被告人）恢复林地原状，存在不同认识。一些地方检察机关还提起行政公益诉讼，要求县级以上人民政府林业主管部门履行法定职责，督促“涉案当事人”恢复林地原状。县级以上人民政府林业主管部门究竟有哪些法定权力和职责，在恢复林地原状问题上又如何履职尽责，有必要进行认真研究和界定。

（一）责令恢复林地原状权力来源问题

“责令限期恢复原状”是有关机关要求当事人执行该行政强制的命令性行政决定。对恢复林地原状来说，其法源主要有三个方面：

其一，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”该条为“行政处罚的补救性功能”规定，该功能主要是通过阻止、矫正行政违法行为，责令违法当事人改正违法行为，恢复被侵害的管理秩序而体现的。作为在实施行政处罚时的普适性原则，即使在部门法中没有专门规定“责令当事人改正或者限期改正违法行为”，有关行政机关仍然应当履行该法定义务。

其二，《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”该处“责令限期恢复原状”，对应的正是《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定“责令当事人改正或者限期改正违法行为”。这有点类似于刑法中的“注意规定”，即使《中华人民共和国森林法实施条例》没有“责令限期恢复原状”规定，按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，也应当责令当事人限期恢复原状。

其三，《中华人民共和国行政强制法》第十二条第（四）项规定的行政强制执行方式是：“排除妨碍、恢复原状”。该法第二条第三款规定：“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”这说明，恢复林地原状是可以通过行政强制的方式得到执行的。

（二）在恢复林地原状中履职边界问题

在全面推进依法治国的今天，公权机关的职权是法定的，既不能有责不为，也不能无权乱为。在非法占用农用地（林地）刑事案件中，县级以上人民政府林业主管部门是否应当责令犯罪嫌疑人（被告人）恢复林地原状，这就要看其是否有此方面的法定职责。

对林业主管部门提起行政公益诉讼的检察机关认为，县级以上人民政府林业主管部门有此法定职责。所列的主要法律依据是《中华人民共和国森林法》第十三条、《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条和第四十三条第一款规定。但是，以上法定职责为行政管理、行政监督、行政处罚和行政强制，这些职责能否进入刑事司法程序中去履行，是一个大大的问题。

其一，法律没有规定林业主管部门进入刑事司法程序行使权力。

《中华人民共和国森林法》第十三条所规定的：“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。”这个“依照本法规定”就是各级林业主管部门的行为指南和职权边界。而在《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》中，没有任何关于林业主管部门介入刑事司法程序的规定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条第一款规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”在刑事诉讼程序中，没有林业主管部门行使权力包括行政权力的空间。

因此，按照公权机关“法无授权不可为”原则，要县级以上人民政府林业主管部门“带刀”进入刑事司法程序是错误的。

其二，林业主管部门进入刑事司法程序有违程序正当原则。

行政管理和行政监督、行政处罚和行政强制、刑事案件侦查、起诉和审判分属于不同的法律系统，各有各的适用条件和法律依据，并不能“一锅烩”，而必须得“锣就锣打，鼓就鼓敲”。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款规定、《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定和第十二条第（四）项规定，行政处罚和行政强制适用于违法行为，而不适用于犯罪行为。

即使在案件性质不明的情况下，县级以上人民政府林业主管部门依照行政法的有关规定作出了责令涉案当事人恢复林地原状的行政决定，但是一旦案件确定为刑事案件，进入刑事诉讼程序后，该行政决定即行失效。在刑事诉讼程序中，是不可能让行政强制程序一并运行的。即使行政强制想“插足”其中，则既无实行的条件，也无实行的意义。

林业主管部门在整个刑事诉讼过程中，无任何法律权力和“机会”作出行政强制决定，也不可能产生任何生效法律文书。而没有生效法律文书，就没有申请人民法院强制执行的法律依据。即使林业主管部门愿意承担责令涉案当事人恢复林地原状的责任，又能通过什么方式去实现恢复林地原状目标？

再者，刑事强制措施与生效法律判决的强制力和权威性要远胜于行政强制，在公检法机关可以采取刑事司法手段的情况下，还用得着林业主管部门在刑事案件中采取行政强制吗？而且，如果犯罪嫌疑人（被告人）被羁押或判刑，林业主管部门的行政强制决定又如何发挥作用？行政机关作出一个没必要存在且无法发挥作用的行政决定，不仅会浪费行政资源、损害行政权威，而且根本无法实现行政目的，发挥行政效益。

其三，林业主管部门只是森林资源保护的一支力量而非全部力量。

必须走出的一个认识误区是：认为森林资源保护就是林业部门的“家事”，一有什么问题，就应当由林业部门兜底。作为行业主管部门，其职权是法定的、有边界的，林业主管部门只能在法定范围内活动，履行职责，发挥作用。即使林业主管部门愿意承担保护森林资源的全部责任，既实际无法办到，法律也不允许。

其实，对于森林资源的保护，有很多部门或者机关都肩负有法定职责，也拥有法定权力，如公检法机关分别拥有涉林刑事案件的侦查、起诉和审判职权。这些部门和机关都是在通过法定的方式共同为森林资源保护贡献力量，从而形成保护森林资源的合力。在此过程中，只有做到分工负责、相互配合、相互制约时，依法行政、公正司法才能得到实现，生态资源和人民群众生命财产安全才能得到有效保护。

在非法占用农用地（林地）刑事案件中，如果涉案林地未恢复原状，社会公共利益仍然处于受侵害状态，那么首先应该“出手”的，是拥有公益诉讼权的检察机关，而非无法定职权的林业主管部门，而且，此时检察机关应当选择的作为方式是：提起民事公益诉讼，而非行政公益诉讼。当然，这其中还有一些法律问题需要进一步厘清。譬如，下文所述的基于生态修复意义上的恢复林地原状是否可以提起民事公益诉讼的问题。

在最高人民检察院围绕环境公益诉讼主题发布的第八批指导性案例中，没有一例行政公益诉讼是针对刑事案件的。福建省清流县人民检察院诉清流县环保局行政公益诉讼案(检例第31号)，虽然与刘文胜涉嫌污染环境刑事案件相关联，但因刘文胜涉嫌污染环境罪一案事实不清,证据不足,清流县人民检察院于2015年7月7日作出不起诉决定，并于7月9日向县环保局发出检察建议,建议其对扣押的电子垃圾和焚烧后的电子垃圾残留物进行无害化处置。清流县人民检察院诉清流县环保局行政公益诉讼案，实质上不是针对刑事案件而生。在江苏省常州市人民检察院诉许建惠、许玉仙民事公益诉讼案(检例第28号)中，许建惠、许玉仙因犯污染环境罪于2015年6月17日被常州市武进区人民法院分别判处有期徒刑二年六个月、缓刑四年,有期徒刑二年、缓刑四年,并分别判处罚金。许建惠、许玉仙虽被依法追究刑事责任,但现场尚留存130只未清洗的废桶、残渣、污水和污泥尚未清除,对土壤和地下水持续造成污染。由此，检察机关提起了民事公益诉讼，而非行政公益诉讼。还有，2016年底，南京市检察院诉江苏安伟再生资源有限公司民事公益诉讼案，在当事人因污染环境罪被判刑的情况下，检察机关针对环境修复所提起的也是民事公益诉讼，而非行政公益诉讼。

（三）恢复林地原状强制执行方式问题

对擅自改变林地用途案件，当县级以上人民政府林业主管部门依照《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定，作出责令当事人限期恢复原状决定后，如果违法当事人愈期不履行，怎么办？直接申请人民法院强制执行？不可以。

《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”

县级以上人民政府林业主管部门有没有行政强制执行权呢？有间接强制执行权，但没有直接强制执行权。《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条和《中华人民共和国行政强制法》第五十条，分别规定了行政机关采取执行罚与代履行这两种间接强制执行手段的权力，但法律没有设定县级以上人民政府林业主管部门的直接强制执行权。

根据行政强制适当原则（合理性原则），行政机关应当优先使用代履行、执行罚这两种间接强制执行手段；只有在代履行和执行罚无法实现行政目的时，才可适用直接强制执行。《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”该规定直接将采取代履行这种间接强制执行手段的权力普遍地授予了行政机关，因此，县级以上人民政府林业主管部门可以依照该规定实施代履行。

当县级以上人民政府林业主管部门依照《中华人民共和国行政强制法》第五十一条第一款规定实施代履行之后，如果违法当事人拒不依照《中华人民共和国行政强制法》第五十一条第二款规定承担代履行费用，那么就应当依照《中华人民共和国行政强制法》第五章规定，申请人民法院强制执行。

（四）恢复林地原状的方式和标准问题

与民事诉讼或者附带民事诉讼中的恢复林地原状不同的是，对擅自改变林地用途案件，县级以上人民政府林业主管部门依照《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定作出的责令当事人限期恢复原状，所救济的是公益性质的生态环境损害，而非受害人财产损失。这就决定了这两种性质的恢复林地原状存在深刻的不同，其方式和标准自然有所差别，甚至相差甚远。

那么，着眼于生态效益的恢复林地原状如何组织实施呢？譬如非法开矿、采石等，将山体挖去一部分，留下废弃的矿区或裸露的岩石，此种情况下恢复林地原状，是不是要恢复原来山体的样子和植被？如果客观不能或不经济，那要达到什么标准才算符合要求呢？《国家林业局关于<森林法实施条例>第四十三条“责令限期恢复原状”规定具体应用有关问题的复函》（林函策字〔2001〕80号）规定：“《森林法实施条例》第四十三条关于‘责令限期恢复原状’规定的具体应用，即由县级以上人民政府林业主管部门责令擅自改变林地用途的公民、法人或者其他组织，在一定的期限内将擅自改变用途的林地恢复到改变前的状态。”这里所指“改变前的状态”是一个什么状态？看似明确，实则含混不清，可操作性不强。

按照辩证唯物主义的观点，物体一旦损坏，所谓的恢复原状只是相对的，此原状已非彼原状。也就是说，林地破坏后恢复起来的“原状”与破坏之前的原状，必定存在一定的差异。问题是，这个差异控制在什么范围或尺度内，可认作是“恢复原状”？

恐怕还得回到法益的保护上来分析。为什么要责令限期恢复原状呢？根本目的是要修复受损的法益。擅自改变林地用途侵害了什么法益呢？从《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定来看，擅自改变林地用途不但破坏了林地生产条件或植被，而且还改变了林地用途。正因为侵害了这些法益，法律才规定实施行政处罚与行政强制。而在这些受保护法益之外的现状改变，法律或鼓励，或允许，或容忍，并不要求“恢复原状”，譬如经批准的低产林改造、因林木抚育需要进行的田间整理、林业种植结构调整、发展林下经济、造林整地、林农间作等。这说明，法律所要求的恢复原状，并非恢复原有的自然形状，而是恢复原有的法益状态。

综上所述，《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款的“限期恢复原状”，应包含两个方面：一是恢复林地用途；二是恢复林地生产条件或植被。这两个方面比较难掌握的是恢复林地生产条件或植被。有林地被破坏后，要恢复原有生产条件或植被是比较困难的。从生态建设角度而言，即使该林地经济价值在恢复后可能比破坏前更高，但生态价值要在短期内恢复到原有或相当水平，恐怕不太现实。因此，该情形之下的恢复原状应有较大的灵活性，只要符合常规的造林条件就可以认作是恢复了林地生产条件，只要符合常规的造林技术标准就可以认作是恢复了植被。

通说认为：恢复原状的适用以有修复的可能与必要为前提。虽然该观点也有反对意见，但从经济原则和行政效能原则来看，可兹赞同。这就是说，当受破坏林地恢复不能或者恢复成本过高时，不宜硬性要求“责令限期恢复原状”，可转为考虑按照《中华人民共和国物权法》第三十七条规定“请求损害赔偿”。当然，这种民法意义上的“请求损害赔偿”与行政法意义上的“责令限期恢复原状”，其性质和功能是完全不同的，前者为民事权利，是物权保护方式；后者为行政权力，是行政处罚的补救性措施。前者权利的行使不影响后者权力的行使，反之亦然。作为行政强制的“责令限期恢复原状”，在遭遇适用不能或者不宜适用时，如何处理，却是一个法律空白，因此，需要规定可行的救济途径来予以补充和完善。

三、检察机关提起诉讼请求恢复林地原状

在非法使用林地案件中，当林地遭受毁坏，为恢复林地原状，作为最后的司法救济途径，检察机关以提起公益诉讼的方式来督促实现，这无疑具有十分重要的意义。但是，在检察机关所提起的诸多类型公益诉讼中，有一个问题是需要厘清的：这些公益诉讼救济的到底是什么权利呢？财产权、人身权，或者是尚未获得法律地位的“生态权”？如果进行认真地分析，便可以看出检察机关的努力和无奈。

（一）民事公益诉讼

《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》述明：“第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议决定：授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点。试点地区确定为北京、内蒙古、吉林、江苏、安徽、福建、山东、湖北、广东、贵州、云南、陕西、甘肃十三个省、自治区、直辖市。人民法院应当依法审理人民检察院提起的公益诉讼案件。”

《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法规定》第一条第一款规定：“人民检察院履行职责中发现污染环境、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有适格主体或者适格主体不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起民事公益诉讼。”

该规定对“破坏生态”行为是否可以提起民事公益诉讼，没有具体述明，但其中有“污染环境、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”的表述，这说明以上两种情形为不完全列举，与以上两种情形类似的“损害社会公共利益的行为”，检察机关也是可以提起民事公益诉讼的。

此处的“社会公共利益”所指为何？是与《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定的“社会公共利益”相同，还是另有所指。从法条表述来看，所指应该相同。也就是说，该公益诉讼的应当是财产关系或人身关系，而非“生态关系”。但是，从最高人民检察院围绕环境公益诉讼主题发布的第八批指导性案例来看，最高人民检察院又有将诉讼关系扩展至“生态关系”的意图，但受制于现有法律规定，这些“生态关系”又只能“变形”成财产关系或人身关系而进入公益诉讼。以上规定虽然没有明确将“破坏生态”列入公益诉讼范围，但检察机关用“变形计”“打擦边球”的方式却实际在干，颇有些“明修栈道，暗度陈仓”的味道。这反映出检察机关在生态环境领域公益诉讼的尴尬与无奈。

譬如某公司在未办理征占用林地手续的情况下，占用并毁坏某村集体20亩林地建设厂房，该公司对村集体协议补偿已全部到位。在此情形下，村集体并没有遭受具体的物质损失，因此该案不能提起附带民事诉讼。但是，如果涉案林地没有恢复，社会公共利益仍然受到侵害，在没有适格主体提起诉讼或者适格主体不提起诉讼的情况下，检察机关是否可以基于生态修复意义，就恢复林地原状向人民法院提起民事公益诉讼，这是当前一个急需解决的问题。

《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第一条规定：“人民检察院认为被告有污染环境、破坏生态、在食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有适格主体提起诉讼或者适格主体不提起诉讼的情况下，向人民法院提起民事公益诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条第二项、第三项、第四项规定的，人民法院应当登记立案。”相比于检察机关，审判机关的态度无疑要洒脱一些，明确规定“破坏生态”属于民事公益诉讼范围。

2017年1月4日，最高人民检察院法律政策研究室主任万春在最高人民检察院新闻发布会回答记者提问时说：“当前，检察机关提起民事公益诉讼的案件范围限定在污染环境、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益的案件。”这说明，在操作层面，检察机关是否可以对生态意义上的恢复林地原状提起民事公益诉讼还需进一步明确。

（二）行政公益诉讼

《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法规定》第二十八条第一款规定：“人民检察院履行职责中发现生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害，公民、法人和其他社会组织由于没有直接利害关系，没有也无法提起诉讼的，可以向人民法院提起行政公益诉讼。”

《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第十一条规定：“人民检察院认为在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织违法行使职权或不履行法定职责，造成国家和社会公共利益受到侵害，向人民法院提起行政公益诉讼，符合行政诉讼法第四十九条第二项、第三项、第四项规定的，人民法院应当登记立案。”

在前述四类非法使用林地林业行政案件中，检察机关在履行行政公益诉讼诉前程序后，如果发现违法行政行为还没有得到纠正，被破坏林地仍然没有恢复原状，国家和社会公共利益还处于受侵害状态，那么，检察机关可以依法向人民法院提起行政公益诉讼。而一旦被检察机关提起行政公益诉讼，结果不但被判违法，还得继续履行职责。只是有些案件已过申请人民法院强制执行的时效，丧失了国家强制力保障，执法机关此时实际上已处于继续履行职责不能的尴尬境地，找不到履行人民法院生效判决的出路。如此，人民法院的判决有可能成为“空判”，行政公益诉讼也就失去其应有的意义。在行政公益诉讼“红红火火”的当下，这是一个迫切需要解决的问题。

（三）行政附带民事公益诉讼

《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款规定“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该制度的设立主要是源于程序效益原则，有利于节约诉讼成本，优化司法资源，统一司法判决和增强判决权威性。

那么，行政附带民事公益诉讼制度是否适用于检察机关公益诉讼呢？最高人民检察院和最高人民法院对此作出了肯定回答。最高人民检察院发布的第八批指导性案例中，就有“吉林省白山市人民检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局及江源区中医院行政附带民事公益诉讼案”(检例第29号)。这是公益诉讼试点后全国首例行政附带民事公益诉讼案。最高人民检察院在该案例指导【要旨】中述明：“检察机关在履行职责中发现负有监督管理职责的行政机关存在违法行政行为,导致发生污染环境,侵害社会公共利益的行为,且违法行政行为是民事侵权行为的先决或者前提行为,在履行行政公益诉讼和民事公益诉讼诉前程序后,违法行政行为和民事侵权行为未得到纠正,在没有适格主体或者适格主体不提起诉讼的情况下,检察机关可以参照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款的规定,向人民法院提起行政附带民事公益诉讼,由法院一并审理。”按照2017年1月4日最高人民检察院法律政策研究室主任万春在最高人民检察院新闻发布会回答记者提问时所说：“这项制度在试点过程中，得到了最高人民法院和最高人民检察院相关部门的共同认可。”

以上说明，如果“恢复林地原状”被明确为民事公益诉讼范围，那么，在没有适格主体提起民事公益诉讼或者适格主体不提起民事公益诉讼，以及县级以上人民政府林业主管部门不履行法定职责的情况下，检察机关可以就“恢复林地原状”问题提起行政附带民事公益诉讼。当然，此处的“恢复林地原状”仍会面临与前述相同的诉讼法律关系问题。

（四）刑事附带民事诉讼

《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第二款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）第一百四十二条第一款规定：“国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。”该条第二款规定：“人民检察院提起附带民事诉讼的，应当列为附带民事诉讼原告人。”

因此，在非法占用农用地（林地）刑事案件中，因林地毁坏而遭受损失的，受害人可以提起附带民事诉讼。如果受损失的是公有制单位，该单位未提起附带民事诉讼，检察机关可以提起附带民事诉讼。

值得说明的是，检察机关提起民事公益诉讼和刑事附带民事诉讼在提起诉讼的范围上存在部分交叉，但二者有本质区别。一是涉案范围不同。检察机关提起民事公益诉讼的标的为受到侵害的公共利益，而提起附带民事诉讼的标的为犯罪行为致使国家、集体遭受的物质损失，但不包括犯罪嫌疑人、被告人非法占有、处置的被害人财产。显然，检察机关提起民事公益诉讼涉案范围更宽。二是涉及领域不同。按照2017年1月4日最高人民检察院新闻发布会所称，目前检察机关提起民事公益诉讼的领域仅限为污染环境、食品药品安全领域，而提起刑事附带民事诉讼没有此方面限制。三是诉讼前提不同。检察机关提起民事公益诉讼是在没有适格主体提起诉讼或者适格主体不提起诉讼的情况下，检察机关以公益诉讼人的身份进行的，而提起刑事附带民事诉讼则是以犯罪行为发生且被提起公诉为前提。此外，两者在诉前程序、诉讼层级等方面也各有不同。

在以上恢复林地原状路径中，公权与私权交织，财产关系、人身关系与生态关系混杂，参与各方目标任务、行为方式与价值取向有别，如何协调各方行动、平衡各方利益，使公共利益与私人合法权益一并得到有效救济和保护，实在是一门很精致的活计，这既有赖于立法完善，也有赖于执法和司法机关齐心协力，撸起袖子加油干。