《中华人民共和国森林法》第七十三条第一款规定：“违反本法规定，未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复植被和林业生产条件，可以处恢复植被和林业生产条件所需费用三倍以下的罚款。”该条第三款规定：“在临时使用的林地上修建永久性建筑物，或者临时使用林地期满后一年内未恢复植被或者林业生产条件的，依照本条第一款规定处罚。”第七十四条规定，违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土或者其他活动，造成林地毁坏的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期恢复植被和林业生产条件，可以处恢复植被和林业生产条件所需费用三倍以下的罚款。如果违法行为人拒不执行县级以上人民政府林业主管部门决定，坚持不拆除林地上的违法建筑物，作出决定的行政机关应当如何处理呢？试分析如下：

一、责令限期拆除违法建筑物决定为行政强制决定而非行政处罚决定

如果行为人违反《中华人民共和国森林法》规定，在林地上兴建建筑物，那么行政机关就要依法责令其停止违法行为，限期恢复植被和林业生产条件。这自然要涉及到拆除违法建筑物的问题，也就是说，拆除林地上的违法建筑物不仅是停止违法行为、恢复植被和林业生产条件的应有之义，而且是恢复植被和林业生产条件的基础与前提，不能因为《中华人民共和国森林法》没有明确或具体规定拆除违法建筑物问题就置之不理。

   那么，县级以上人民政府林业主管部门作出的“责令限期拆除违法建筑物决定”是一种什么性质的决定呢？是行政强制决定还是行政处罚决定？应当是前者。

其一，“限期拆除违法建筑物”发挥的是补救性功能而非惩罚性功能。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”该条释义为：“本条是对行政处罚补救功能的规定。行政处罚的补救性功能，主要是通过阻止、矫正行政违法行为，责令违法当事人改正违法行为，恢复被侵害的管理秩序而体现的。责令当事人改正或者限期改正违法行为，是指行政机关要求违法当事人作为或不作为，使其中止违法行为，令违法当事人履行其应当履行的义务，或者以其他方式达到与履行义务相当的状态。”责令当事人改正或者限期改正违法行为虽然规定在《中华人民共和国行政处罚法》中，但其并非行政处罚，而是与行政处罚相伴而生的补救性措施，即《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条实际上包含两种行政权力：行政处罚与行政强制。

    应当说，“责令限期拆除违法建筑物”作为一种补救性措施，所要求当事人付出的仅仅是修复至合法状态的成本，而非该成本之外的代价；当事人所要履行的义务，是其本来就应当承担的义务，而不是额外的新义务。有如某人损坏别人东西，别人让其“照价赔偿”，这里面不含任何有惩罚性，自然也就算不得处罚了。

对比《中华人民共和国森林法》第七十三条与第七十四条规定可以看出，第七十四条规定有“责令停止违法行为”，而第七十三条没有，这是不是说“擅自改变林地用途”就不需要“责令停止违法行为”？当然不是。第七十四条规定的“责令停止违法行为”，其实有点类似于刑法中的“注意规定”，即使此处与第七十三条一样，没有作出“责令停止违法行为”规定，按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关仍然需要责令行为人停止违法行为，限期拆除违法建筑物。这是一般规定与特别规定或注意规定的关系，《中华人民共和国森林法》没有特别规定或注意规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的一般规定。

在《中华人民共和国森林法》修订之前，《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款、第四十三条第一款规定有“责令限期恢复原状”。有人认为该规定难以执行，建议在修订《中华人民共和国森林法》时删除该规定。如今，新修订的《中华人民共和国森林法》将该规定修改为“责令限期恢复植被和林业生产条件”，这是不是意味着可以不恢复原状，可以不拆除违法建筑物？当然不是。将“限期恢复原状”修改为“限期恢复植被和林业生产条件”，是因为在执法过程中“恢复原状”会引起歧义，不便于统一掌握标准。法律修订后，并不意味着“限期恢复原状”义务的消失，而只是说“限期恢复原状”以“限期恢复植被和林业生产条件”的面貌出现，这与《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定精神是一致的。

也许有人会提出质疑：《中华人民共和国行政强制法》没有规定行政强制决定，“责令限期拆除违法建筑物决定”怎么是行政强制呢？《中华人民共和国行政强制法》第二条第一款规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。”县级以上人民政府林业主管部门作出的“责令限期拆除违法建筑物决定”，既不属于行政强制措施，也不属于行政强制执行方式，怎么能是行政强制呢？于是，有些人认为，“责令限期拆除违法建筑物”不属于行政强制，而属于行政决定或行政命令。

这就有些机械理解《中华人民共和国行政强制法》规定。该法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行，但这并不等于行政强制只包括行政强制措施和行政强制执行。从逻辑上来说，A→B，并不等于非A→非B。《中华人民共和国行政强制法》着重规范行政强制措施和行政强制执行，是因为这两个方面在立法前滥用现象比较严重，最需要法律作出规范，而行政强制决定属于行政强制的应有之义，实际上已“暗含”法律规定之中。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”这里的“行政决定”和“行政机关决定”就包含着“行政强制决定”。应当说，行政强制措施不仅为作出行政处罚决定服务，也为作出行政强制决定服务，行政强制执行方式不仅为行政处罚决定执行服务，也为行政强制决定执行服务。

认为行政强制决定属于行政决定或行政命令而不是行政强制的人，实际上错误理解了行政权力分类的层级关系。这几组概念的逻辑关系如下：行政强制决定→属于强制履行义务的行为→属于行政命令→属于行政决定。行政处罚与行政强制作为行政命令，都具有强制性，所不同的在于这种强制是否具有惩罚性。

之所以要将行政强制决定从行政命令或行政决定中独立出来，是因为行政强制与行政处罚一样，属于独立的行政权力，各自有着独立而不同的规范。中共中央办公厅国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》要求，地方各级政府工作部门要公布权力清单，积极推进责任清单。在此情况下，笼统地将某具体行政行为定性为行政决定或行政命令是不够的，必须清晰地界定其行为性质，以与具体的法律规定相衔接，并在该法律规定范围内依法行事。在地方各级政府工作部门权力清单中，行政决定或行政命令不是具体的权力种类，而行政强制、行政处罚之类是。因此，将“责令停止违法行为，限期恢复植被和林业生产条件”界定为行政强制，而不是行政命令或行政决定之类，既是理论使然，更是实践要求。

其二，原国务院法制办公室答复明确“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。国务院法制办公室秘书行政司《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函〔2000〕134号）指出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。同理，依照《中华人民共和国森林法》规定作出的“责令限期恢复植被和林业生产条件决定”或是“责令限期拆除违法建筑物决定”，也不应理解为行政处罚。

其三，最高人民法院判例释明“责令改正或限期改正违法行为”是与行政处罚不同的一种行政行为。最高人民法院行政裁定书[（2018）最高法行申4718号] 指出：“责令改正或限期改正违法行为是否属于行政处罚的问题。首先，责令改正（或者限期改正）与行政处罚概念有别。行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为依法定程序所给予的法律制裁；而责令改正或限期改正违法行为是指行政机关在实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。其次，两者性质、内容不同。行政处罚是法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺，是对违法行为人精神和声誉造成损害的惩戒；而责令改正或者限期改正违法行为，其本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。第三，两者的规制角度不同。行政处罚是从惩戒的角度，对行政相对人科处新的义务，以告诫违法行为人不得再违法，否则将受罚；而责令改正或者限期改正则是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法，恢复原状。第四，两者形式不同。行政处罚法第八条规定了行政处罚的具体种类，具体有：警告，罚款，没收违法所得、非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照和行政拘留等；而责令改正或者限期改正违法行为，因各种具体违法行为不同而分别表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除等形式。综上，责令改正或限期改正违法行为是与行政处罚不同的一种行政行为。”因此，责令限期拆除违法建筑物是行政强制而非行政处罚。

值得说明的是，以往在依照《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款、第四十三条第一款规定，对非法开垦林地和擅自改变林地用途行为进行行政处罚时，绝大多数地方的操作方式是：将以上两条规定的行政处罚与行政强制，一并列入林业行政处罚决定书中。该操作方式虽然比较简便经济，但并不规范。一是行政处罚与行政强制处在不同的时间点上，行政强制的效力一般要先于行政处罚发生。二是行政处罚和行政强制的法律依据、实施程序并不相同，二者集中于林业行政处罚决定书中下达容易造成混淆。三是被处罚人可能无法分清是行政处罚还是行政强制，如此会影响其义务履行与权利救济。比较稳妥的操作方式是：新修订的《中华人民共和国森林法》实施后，在对该法第七十三条与第七十四条规定的情形实施行政强制时，应当依照行政强制程序，单独下达“责令改正违法行为决定书”“责令改正违法行为通知书”或是“责令限期拆除违法建筑物决定书”“责令限期拆除违法建筑物通知书”等。但是，目前国家林草局没有统一规定此文书样式，这不利于依法行政，有必要予以规范和补充。

此外，区分责令限期拆除违法建筑物是行政强制还是行政处罚的意义在于：可以更好地明确执法主体。新修订的《中华人民共和国森林法》第八十二条规定：“公安机关按照国家有关规定，可以依法行使本法第七十四条第一款、第七十六条、第七十七条、第七十八条规定的行政处罚权。”遗憾的是，法律并没有授予公安机关行政强制权，依照“法无规定不可为”原则，公安机关不能根据《中华人民共和国森林法》规定作出行政强制决定。

有人也许会提出异议，《中华人民共和国行政强制法》第七十条规定：“法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，适用本法有关行政机关的规定。”具有管理公共事务职能的组织都能以自己的名义实施行政强制，法律授权的公安机关怎么不行呢？需要明确的是，具有管理公共事务职能的组织以自己的名义实施行政强制是以“有行政强制权”为前提的，而公安机关在执行《中华人民共和国森林法》时，并不具有这个前提条件。这是法律漏洞还是法律有意而为之？是前者的可能性较大。怎么解决这个漏洞，有待法律进一步规定或解释。

二、强制拆除林地上违法建筑物由什么机关强制执行的代表性争议意见或做法

在非诉程序中，如果违法行为人拒不履行或逾期不履行行政机关作出的“责令限期拆除违法建筑物决定书”“责令限期拆除违法建筑物通知书”等，行政机关应当如何处理呢？《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”

现在的问题是，县级以上人民政府林业主管部门是否有行政强制执行权？这里需要区分间接强制执行权与直接强制执行权。《中华人民共和国行政强制法》第五十条和新修订的《中华人民共和国森林法》第八十一条，分别规定了代履行这种间接强制执行权，但法律没有设定县级以上人民政府林业主管部门的直接强制执行权。

《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”

新修订的《中华人民共和国森林法》第八十一条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府林业主管部门依法组织代为履行，代为履行所需费用由违法者承担：

“（一）拒不恢复植被和林业生产条件，或者恢复植被和林业生产条件不符合国家有关规定；

“（二）拒不补种树木，或者补种不符合国家有关规定。”

因此，当违法行为人拒不履行或逾期不履行“恢复植被和林业生产条件”义务时，就应当“由县级以上人民政府林业主管部门依法组织代为履行，代为履行所需费用由违法者承担。”如果违法行为人拒不承担和支付代履行费用的，则应当依照《中华人民共和国行政强制法》第十三条第二款规定，依法申请人民法院强制执行。

需要明确的是，行为人在规定的期限内拒不拆除林地上违法建筑物的，县级以上人民政府林业主管部门能不能组织代为履行呢？不能。因为代履行属于间接强制执行，而直接拆除违法建筑物属于直接强制执行。这两种行政强制执行方式存在重大差别，不可混同视之，更不可“打通使用”。

法律是否授权行政机关可以直接拆除林地上的违法建筑物呢？这可谓众说纷纭，行政机关和司法机关说法不一，而且各地也执行不一。主要有以下几种观点或实践做法：

其一，国务院林业主管部门意见。《国家林业局关于<森林法实施条例>第四十三条“责令限期恢复原状”规定具体应用有关问题的复函》规定：“在擅自改变用途的林地上修筑的永久性建筑物，公民、法人或者其他组织在规定的期限内拒不拆除的，由作出责令限期恢复原状决定的林业主管部门依法申请人民法院强制执行，林业主管部门不得自行组织拆除。恢复原状所需费用，依法由擅自改变林地用途的公民、法人或者其他组织承担。”

其二，以往人民法院意见或做法。《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释〔2013〕5号）规定：“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”在宁城县林业局申请执行田军林业行政处罚复议案中，复议法院裁定：驳回申请复议人宁城县林业局的复议申请，维持执行法院作出的行政裁定，不受理宁城县林业局的强制执行申请。这一做法为“最高人民法院公布的地方参考性案例中确定的审判规则”所肯定。其释明的“审判规则”是：“行政相对人在林地内违法搭建建筑物，行政机关为此作出相关行政处罚，责令行政相对人恢复林地原状并对其处以罚款。行政相对人在法律规定期间内既未提起诉讼，亦未履行行政处罚决定确定的义务。因我国法律规定，对于违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除事宜，该行政机关具有强制执行权，因此，行政机关应当依法自行行使强制执行权，而无权以此为由向人民法院申请对行政相对人进行强制执行。”以上意见非常明确，行政机关应当自己干，而不能申请人民法院强制执行。

其三，最高人民法院最新判例意见。最高人民法院行政裁定书[（2019）最高法行申8534号] 指出：“根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》根据三十五条的规定，在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除，逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。依法可由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除，逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。沈河区政府作为县级以上人民政府，在集体土地上依据《中华人民共和国城乡规划法》实施强制拆除行为，适用法律错误，不具职权依据，且不符合强制拆除的法定程序。一审法院据此判决确认沈河区政府强制拆除行为违法正确。”以上观点明显与宁城县林业局申请执行田军林业行政处罚复议案中的人民法院意见相左。应当说，最高人民法院判例观点是正确的。